شورى حكم رقم : 320 /2020

قضى مجلس شورى الدولة ابطال القرار المطعون فيه واعلان حق المستدعي العسكري باعادة احتساب الضمائم الحربية العائدة له بالاستناد الى المادتين 79 و80 من قانون الدفاع الوطني، والمادة 103 وما يليها من قانون القضاء العسكري، لانه لم يتبين من النصوص المذكورة انها قد تضمنت حرمان العسكري المسرح تأديبيا من الجيش من الضمائم الحربية عن الفترة الممتدة من تاريخ ارتكابه المخالفة وحتى تاريخ تسريحه تأديبيا، بل تضمنت حالتين هما الحرمان من المعاش التقاعدي او تعويض الصرف.

كما قضى مجلس شورى الدولة انه لا يجوز الاستناد الى مذكرة الخدمة لجهة المدة الاكبر من الضمائم الحربية عن كل عسكري يسرح لاسباب تأديبية، لان اجتهاد المجلس مستقر على اعتبار ان مذكرات الخدمة هي بمثابة تعليمات ترمي الى تحديد النصوص القانونية النافذة وتفسيرها، فهي لا تهدف مبدئيا الى انتاج مفاعيل قانونية الزامية اذ انها تقتصر على تفسير القانون. كما لا يجوز تعديل النصوص القانونية او اضافة احكام عليها بموجب مذكرات الخدمة التي تكون مبدئيا بمثابة تعليمات تقتصر على تفسير النصوص القانونية النافذة.

وقضى مجلس شورى الدولة بان مذكرة الخدمة التي استندت اليها الادارة يجوز الطعن بها اذا ما تضمنت اضافة على النصوص التشريعية، كما يجوز الدفع بعدم شرعيتها في اطار مراجعة ضد قرار اداري فردي صادر بالاستناد اليها، ولهذا فان القرار الفردي الذي تضمن حسم الضمائم الحربية المستحقة للمستدعي الصادر بالاستناد الى المذكرة المخالفة للنصوص التشريعية، يكون صادرا بالاستناد الى قرار تنظيمي غير شرعي.