شورى حكم رقم : 159 /1998

- مدى اختصاص مجلس شورى الدولة للنظر بالنزاع المتعلق بالتصديق على عقد استثمار يتناول ملكية خاص بالبلدية

-

1- في الصلاحية بما ان الجهة المستدعية تطلب ابطال القرارين المبينين اعلاه لانهما مشوبان بعيوب ذاتية من جهة ولمصادقتهما على عقد باطل من جهة ثانية. وبما ان الدولة والشخصين الثالثين يدليان بوجوب رد طلب الابطال لعدم صلاحية المجلس للنظر في النزاع المثار لان العقد يتناول ملكية خاصة بالبلدية المتعاقدة الامر الذي يجعل منه عقدا مدنيا يخرج النظر في المسائل والقرارات المتصلة به عن صلاحية مجلس شورى الدولة ليدخل في اختصاص القضاء العدلي بما في ذلك قرارات الموافقة والمصادقة عل العقود المدنية. وبما ان القرارات المساهمة في انشاء العقد تقبل مراجعة الابطال امام القضاء الاداري باعتبارها قرارات منفصلة عن العقد سواء كان العقد تقبل مراجعة الابطال امام القضاء الاداري باعتبارها منفصلة عن العقد سواء كان العقد اداريا او مدنيا يراجع بهذا المعنى مؤلف. Dominique Pouyaud: La nullite des contrats administratif la recevabilite du recours pour exes de pouvoir contre l'acte detachable page 296 ويراجع ايضا الفقه والاجتهاد المشار اليهما في الهامش رقم 11 من المؤلف No 414 il est desormais possible de detacher du contrat de l'administration - qu'il soit administratif ou du droit commnun les actes unilateraux qui ont concouru a sa formation et de la deferer au juge de l'exes de pouvoir meme c'est la l'apport de la theorie lorsque le contrat est definitif No 424 Le recours pour exes de pouvoir fut d'abord admis contre des actes facilement separables du contrat qu'il s'agisse de decisions anterieures ou posterieurs a la signatures a la signature du contrat... ...On encore bien qu'elles soit posterieure a la signature du contrat les differents mesures d'approbation du contrat (5)

- صفة مصلحة الاهالي بطلب ابطال قرار المصادقة على عقد استثمار اجرته البلدية على ملكها الخاص

-

بما ان الجهة المستدعية حددت المستدعى ضدها بالاطراف الثلاثة: الدولة وبلدية كفرسلوان وشركة جبلنا وبما ان قرار المحافظ المطعون فيه انتهى الى تصديق العقد. وبما ان فرقاء الجهة المستدعى ضدها يدليان بانتفاء صفة البلدية والشركة للخصومة كفريقين مستدعى ضدهما وكذلك بانتفاء صفة ومصلحة افراد الجهة المستدعية للادعاء. وبما ان اختصام الدولة يقع في محله القانوني لان كلا من المحافظ والوزير كان ممثلا للدولة في ممارسة صلاحياته بالمصادقة على العقد المشمول بالنزاع الراهن. وبما ان اشراك بلدية كفرسلوان وشركة جبلنا في الخصومة يقع ايضا في موقعه القانوني لان الاثنين يشكلان فريقي العقد المطعون في قراري المصادقة عليه. وبما ان موقع الشركة والبلدية في الخصومة هو موقع الشخص الثالث الممكن اشراكه فيها ابتداء او اثناء سيرها لانهما معنيان بموضوع النزاع. وبما ان تسمية الشركة والبلدية بالمستدعي ضدها لا تغير من وضعها الحقيقي المبين اعلاه كشخصين ثالثين. وبما ان هذين الشخصين قد اشتراكا فعلا في الخصومة بحيث تبلغا اللوائح واجابا عليها ويقتضي اعتبارها مدخلين فيها بالوصف الحقيقي المبين اعلاه. وبما انه وفيما خص تمتع الجهة المستدعية بالصفة والمصلحة فانه يستفاد من التدقيق في المراجعات الموحدة ان شركة الموحدة ان شركة المياه المعدنية اللبنانية تؤسس مصلحتها في الادعاء على تعرض مصادر المياه للضرر من جراء الترخيص بالعقد اما بلدية حمانا فترى مصلحتها في المجاورة والامر نفسه بالنسبة لبقية افراد الجهة المستدعيى المنتمين الى قرية كفرسلوان او بلدتي حمانا وفالوغا المجاورتين للعقار المشمول بالنزاع. وبما ان كافة افراد الجهة المستدعية يدلون بان الاعمال المرخص باجرائها في العقد لا سيما حفر الابار الارتوازية وتسوية الارض من شأنها تعريض مصادر المياه التي يستفيدون منها للضرر. وبما انه ما تجدر الاشارة اليه في هذا الصدد ان مراجعة الابطال تستهدف النفع العام لانها ترمي الى الحفاظ على الشرعية. Chapus D.C.A. 7eme edition No 251 Le recours pour exes de pouvoir est d'autre part ce que j'appellerai un recours d'utilite publique par ce que son objet est la suavegarde de la ligalite. وبما انه ينبني على ما تقدم انه وان كانت مراجعة الابطال مقيدة باشتراط المصلحة الشخصية لدى مستدعيها فيبقى ان تقدير هذا الشرط فقها واجتهادا يتم بصورة متحررة تأخذ بالمفهوم الواسع لشخصية المصلحة وهذا المعنى وان لم يجعل هذه الدعوى دعوى شعبية متاحة امام الجميع فانه يقارب ويلامس هذه الدعوى من نواح عدة لوائح مدة يصح عندها التساؤل عن الحدود الفاصلة بين مراجعة الابطال والمراجعة الشعبية. Op. Cit No 523 2) Le caractere (d'utilite explique de meme la jurisprudence qui definit de facon tres extensive l'interet personnel dont les requerants doivent justifier pour etre recevables. Sans doute dans la logique de ce caractere le recours aurait du etre reconnue comme une action populaire (a la disposition de n'importe qui) la preocupation d'eviter un affux de recours auquel le juge n'aurait pu faire face l'a emporte. Mais l'interet exige est aprecie avec un liberalisme tel qu'a beaucou[ d'egards au moins le recours pour exes de pouvoir n'est pas tres eloigne de ce qu'il serait s'il etait une action populaire. وبما ان المصلحة كشرط لقبول المراجعة تقدر انطلاقا من افتراض صحة الوقائع المؤسس عليها الطلب. وفي ضوء المصلحة بهذا الطلب يعود للمدعي ان يدلي بكافة الوسائل المفيدة بقطع النظر عن مصلحته في هذه الدفوع. Chapus. Op. cit No 564 Page 394 2) d'autre part Le principe est que l'interet est apprecie non au regard des moyens invoques mais par rapport aux conclusion dont le juge est saisi c'est a dire par l'objet de la demande il en resulte que des lorsque le requerant a interet a obtenir ce qu'il demande il a enteret a se prevloir de tous moyes qui lui paraissent utiles c'est a dire qu'un moyen ne peut etre rejet pour defaut d'interet du requerant a ;'invoquer. وبما انه ينبغي التمييز بين المصلحة بالمفهوم آنف الذكر كشرط لقبول المراجعة وبين ثبوت الضرر للحكم في اساس الموضوع المطلوب. Op. cit. No 563 Signification de la condition (L'interet donnant qualite a agir). Il n'y a pas a cet egard de distinguer selon la nature du contentieux c'est a dire qu'il ne faut pas croire que la recevabilite d'un recours tendant a la reconnaissance d'un droit subjectif serait sboedonnee comme on l'affirme generalement a la justification d'un droit lese cette justification se rapporte a l'examen du bien-fonde du recours. وبما انه ما يؤكد المنحى آنف الذكر في تقدير شخصية المصلحة ان الفقه والاجتهاد يسكل الاتجاه ذاته في تقدير شرط "المباشرة" في المصلحة interet direct فيصفها" بالكفاية في المباشرة suffisament directe او ينفي الغلو في عدم المباشرة nixagerement indiret op. cit No 577 وبما انه وفي ضوء ما تقدم يقتضي اعتبار افراد الجهة المستدعية ذوي مصلحة في الطعن بالقرارين موضوع المراجعة وان مصلحة كل منهم تتصف بما يكفي من الشخصية والمباشرة باعتبارهم من السكان المجاورين للمشروع المدعى احداثه لتغييرات مؤثرة في مصالحهم وليس ثمة ما يمنع في الظروف المماثلة من اعتبار الساكن المجاور متمتعا بمصلحة كافية لمراجعة الابطال. Op. cit No 574 Page 403 ...On constate qu'il est de cas ou l'interet de l'habitant peut a l'etat pur etre invoque avec succes alorscependant qu'il est partage avec un tres grand nombre de personne (telles que celle resident dans une circonscription regionale) et sans qu'importe l'asbsence de voisinage ou de proximite

- امكانية ابطال القرار الاداري الذي صدق على عقد مبرم بين البلدية وبين شركة اجنبية يتناول استثمار عقار بلدي

-

بما ان الجهة المستدعية تطلب ابطال القرارين موضوع الطعن الحالي. وبما ان الجهة المستدعى ضدها والاشخاص الثالثين يطلبون رد هذه المراجعات كونها تمثل طعنا بالعقد يرمي الى ابطاله واستطرادا فان البحث في عيوب العقد يشكل مسألة مستأخرة يقتضي عرضها على القضاء العدلي لان العقد موضوع النزاع هو عقد مدني. وبما انه يتبين من استعراض اسباب الطعن المثارة في المراجعات الراهنة ان منها ما يتعلق بمشروعية القرارين مباشرة ومنها ما يرتكز على عدم مشروعية العقد المصدق بالقرارين. وبما ان ما تجدر الاشارة اليه بادىء بدء ان الطعن ينصب على القرارين وليس على العقد بصورة مباشرة وبالتالي فان الادلاء بعيوب العقد تشكل بنظر الجهة المستدعية اسبابا غير مباشرة لابطال القرارين موضوع الطعن. وبما انه يقتضي توصلا للفصل بالنزاع في ضوء المسائل المثارة من قبل الفريقين بحث المسائل التالية: - اسباب الطعن بالقرار المنفصل. - وصف العقد - وجود مسألة مستأخرة ام لا? وما يستتبع ذلك. وبما ان القرارين المطعون فيهما هما قراران منفصلان عن العقد كما جرى بيانه سابقا في متن هذا القرار وهما يقبلان بصفتهما تلك الطعن بمراجعة ابطال. وبما ان القرار المنفصل عن العقد يعتبر باطلا لعيوب تشوبه مباشرة في شكله واساسه ولعيوب تعتوره بصورة غير مباشرة كما في حال التصديق على عقد غير مشروع. Andre de Laubadere, cont adm. T2 P. 1047 Les moyens d'annulation des actes detachables No 1830- Illegalite de l'acte dechable Le moyen d'annulation invoque par le requerant peut-etre tire d'une illigalite affectant l'acte detachable lui meme d'un vice propre a cet-acte No 1831-Illegalite du contrat lui meme la jurisprudence ne s'est pas bornee a admettre la recevabilite du recours dirige contre l'acte detachable.... Elle admet que puisse etre invoque... Une cause d'illigalite du contrat lui meme.... Selon la formule d'Albert si le juge de l'exes de puvoir decouvre cette meconnaissance" il estime que les autres de la deliberation de l'acte de tutelle se sont appropries l'illeglite des clauses contractuelles proprement dite et pour ce motif prononce l'annulation de ces decisions وبما ان الجهة المستدعية تدلي من جملة ما تدلي بعد مشروعية العقد لانه جاء مخالفا لاحكام القانون المتعلق باكتساب غير اللبنانيين الحقوق العينية العقارية في لبنان وذلك على التفصيل التالي: - ان العقد اكسب شركة جبلنا حقوقا عينية عقارية او حق ايدار لفترة تتجاوز العشر سنوات - ان 99 بالمئة من اسهم شركة جبلنا تعود الى شركة اعالي هولدنغ. - ان نظام شركة اعالي مولدنغ ينص على امكانية تحويل اسهمها الاسمية الى اسهم لحالمه فضلا على انه لا ينص على حظر التفرغ عن الاسهم الاسمية الى غير اللبنانيين الامر الذي يفضي الى اعتبار هذه الشركة اجنبية ينظر قانون تملك الاجانب. - ان عدم الترخيص المسبق يجعل العقد باطلا منعدم الوجود. - ان تصحيح نظام الشركة بعد توقيع العقد وتصديقه لا يصحح العقد وقراري التصديق اللذين يبقيان باطلين. وبما ان الجهة المستدعية توضح ان صفة العقد المدنية ليس من شأنها ان تجعل المسائل المثارة مسائل مستأخرة تدخل في اختصاص القضاء العدلي. لان هذه المسائل واضحة غير ملتسبة ولا تثير نزاعا جديا. وبما ان المستدعى ضدها والمقرر ادخالهما يدلون بعدم صلاحية المجلس لتقدير قانونية العقد وبان شركة جبلنا لم تأت عملا مخالفا لهذا القانون. - لان العقد لا يمنحها اي حق عيني. - لان الفترة الطويلة للعقد لا تفسر الا على اساس لزومها لتحقيق المشروع واستهلاك كلفة الانشاءات واشتراط موافقة البلدية على كل عمل ينفي الاجارة الحكومة. لان العقد هو من نوع B.O.T يرمي الى استثمار العقار بانشاء مشروع سياحي رياضي. وعدم قيام المشترع اللبناني بتنظيم هذا العقد باسمه. لا ينفي قانونية انشائه وفقا لمبدأ حرية التعاقد المكرس في قانون الموجبات والعقود. وبما ان الصفة ا لمدنية للعقد ولاتي توافق عليها طرفي النزاع مستفادة من حيث المبدأ من كون العقد جار على ملك خاص للبلدية بالاضافة الى الاعتبارات التالية التي تؤكد هذه الصفة. - ان الاشغال موضوع العقد لا تنفذ لحساب شخص عام وتحقيقا لنفع عام كما انها لا تنفذ من قبل شخص عام لمرفق عام - الشركة المعاقدة لا تساهم في تنفيذ مرفق عام. - ان تنفيذ العقد بحد ذاته لا يعتبر طريقة لتنفيذ مرفق عام او شكلا من اشكاله ولا يعتمد وسائله. - ان العقد جاء خلوا من اي حكم غير مألوف في حقل القانون الخاص. وبما ان اتصاف العقد بالصفة المدنية لا يحتم بالضرورة آلية اعتبار المسائل المثارة بشأنه امام القضاء الاداري مسائل مستأخرة تستوجب الاحالة الى القضاء العدلي للنظر فيها كمرجع مختص اصلا. وبما انه من شروط المسألة المستأخرة امام قضاء ما - ان تثير هذه المسألة صعوبة جدية متأتية من عدم وضوحها وغموضها بحيث يفترض جلاؤها بحثا معمقا من قبل مرجعها الطبيعي المختص اصلا بنظرها. "Une difficulte reele... de nature a faire naitre un doute dans un esprit elaire". La ferriere traite 2eme edit Tome I P. 449 وبما ان المسألة التي لا تستدعي جهدا ذهنيا وتقديرا استنسابيا لحلها بحيث تبدو واضحة دون تردد. هذه المسألة لا تعدو ان تكون مسألة اولة question preable ينظر فيها القاضي المعروض عليه النزاع عملا بمبدأ قاضي الاصل هو قاضي الدفع. وبما ان المسائل المثارة بشأن العقد تستدعي الاجابة على الاسئلة التالية: - ما هي جنسية الشركة? - ماهية العقد? وهل يتطلب بالتالي ترخيصا. - ما هي النتائج المترتبة على اجراء العقد دون ترخيص? - هل ان التصحيح ممكن. وبما ان نظام شركة اعالي هولدنغ ينص على امكانية تحول بعض الاسهم الاسمية الى اسهم لحامله وغفل النص على حظر التنازل عن الاسهم الاسمية الى اشخاص غير لبنانيين طبعيين او معنويين. وبما ان المادة الثانية من قانون اكتساب غير اللبنانيين المنفذ بالمرسوم 11614 تاريخ 1969/01/04 وتعديلاته تنص على انه "لاجل تطبيق هذا القانون تعد بحكم الاشخاص المعنويين غير اللبنانيين - الشركات المغفلة وشركات التوصية المساهمة التي لا تكون جميع اسهمها اسهما اسمية يملكها اشخاص طبيعيون لبنانيون او شركات لبنانية صرف يحظر نظامها التفرع عن تلك الاسهم الى غير الاشخاص الطبيعين اللبنانيين او الى الشركات اللبنانية الصرف. وبما انه يستفاد من احكام العقد ان البلدية تولي شركة جبلنا حق استثمار عقارها رقم 2387 (المادة 2 من العقد) لقاء بدل سنوي تحدده المادة العاشرة من العقد ولمدة اربعين سنة (المادة 9 من العقد). وبما ان المادة 523 موجبات تنص على ان "ايجار الاشياء عقد يلتزم به المرء ان يولي شخصا آخر الانتفاع بشيء ثابت او منقول او بحق ما ولمدة معينة مقابل بدل يلتزم هذا الشخص اداءه اليه. وبما ان تضافر العناصر الثلاثة في عقد ما وهي الانتفاع بالشيء لمدة معينة ولقاء بدل تضفي على هذا العقد وصف الايجار. وبما انه لا يعدل من هذا التوصيف ان يكون البدل محددا بالنقد بالاضافة الى تقديمات عينية كما هو الحال عند اقامة انشاءات تعود في نهاية العقد الى ا لمؤجر كما لا يعدل منه تنوع صيغ واشكاله. Ghestin- Traite de dr. civ. principaux contrat-Definition du contrat de bail. No 21106 B- Moyennant du loyer Le code civil precise que le louage de chose implique le versement d'un prix Ce prix peut revetir des formes divers et meme consiste en une obligation en nature. وبما انه يبدة واضحا ودونما حاجة لتدقيق في الوقائع والنصوص سالفة الذكر.- ان النص في نظام شركة "اعالي هولدنغ" على امكانية تحويل الاسهم الاسمية الى اشخاص غير لبنانيين مثل هذا الواقع الواضح يجعل من شركة "اعالي هولدنغ" شركة اجنبية ينعكس على جنسية شركة جبلنا بحيث تصبح اجنبية ينظر قانون تملك الاجانب موضوع البحث. - ان العقد الموقع بين شركة جبلنا وبلدية كفرسلوان هو في اكثر تبسيط له عقد ايجار عادي بقطع النظر عن الجدل الدائر بين الفرقاء حول ما اذا اكان يشكل اجارة حكرية عينية ام لا. - ان عقد الايجار العادي الموقع لمدة تزيد على العشر سنوات يستلزم ترخيصا سندا للمادة الرابعة من قانون تملك الاجانب التي تنص على "ان حق الانتفاع وحق الايجار العادي الذي تزيد مدة كل منهما على العشر سنوات وحق الايجار المنصوص عليه بالقرار رقم 12 الصادر في 1934/01/16 الذي تزيد مدته على عشرين سنة لا يصح اكتسابه قبل الحصول على ترخيص. - ان العقد موضوع البحث لم يرخص باجرائه. - ان المادة 16 من قانون تملك الاجانب تنص بوضوع على انه "يعد باطلا بطلانا مطلقا وبحكم غير الموجود كل عقد او عمل يجري خلافا لاحكام هذا القانون...." وبما ان ما تدلي به الشركة المعاقدة شركة جبلنا من انها صححت وضعها بعد توقيع العقد بان ضمنت نظامها النص اللازم للحفاظ على الجنسية اللبنانية للشركة ينظر قانون تملك الاجانب ان ما تدلي به في هذا الصدد لا يقع في موقعه القانوني. - لان تصحيح العقد الباطل بطلانا مطلقا لا سيما المعتبر عديم الوجود امر غير جائز لاستحالة احياء المنعدم اصلا. وان ما يمكن هو التعاقد مجددا لانشاء الالتزامات نفسها ضمن حدود القانون. ولكنه عقد جديد لا مفعول رجعي له Lorsque l'acte est frappe de nullite absolue les parties n'ont que la ressource de faire d'un commun accord un nouveau contrat dans des conditions regulieres. Mais cet acte nouveau ne sera pqs une confirmation il ne fera pas revivre le contrat nul et ne produit a ses effets que dans l'avenir. Maseaud Lecons de civ. Tome II 2eme edit. page 252- La confirmation. Dans le meme sens-Bouis Streck-Dr. civ obligations page 500 et suite لانه وعلى سبيل الاستطراد لا يمكن تصحيح العمل الاداري المشوب بعيب يتعلق بالمشروعية الخارجية كان تستكمل لاحقا شكلية او اجراء ذاك ان الباطل لهذا السبب يبقى باطلا وما يمكن فعله هو اتخاذ قرار جديد يتلافى العيب السابق. Il est particulierement important d'etre attentif d'etre a ne pas commettre une telle illigalite (illegalite externe) car les actes qui en serait entaches ne seraient pas regularisables par la ratification de l'acte par l'autorite competente ou par l'accomplissement a posteriori des procedure ou formes omises. Il n'y a de possible que l'edication d'une decision nouvelle. Chapus D.A.G. Tome I 11eme edit No 1213 وبما انه ينبني على كل ما تقدم القول: - بان المسائل المثارة آنفا بصدد مشروعية العقد لا تشكل مسائل مستأخرة. - بان القضاء الاداري صالح للنظر في هذه المسائل كمسائل اولية. - بان العقد يستلزم ترخيصا مسبقا. - بان عدم الاستحصال على ترخيص مسبق لانشاء العقد موضوع البحث يجعله عقدا غير مشروع. - بان عدم مشروعية العقد تنسحب على القرارين المطعون فيهما. وبما انه يقتضي تقرير ابطال القرارين المطعون فيهما.