شورى حكم رقم : 72 /1997

- مفعول مرسوم اعادة الضابط الى الخدمة وتسوية وضعه الوظيفي على حقوقه بالترقية

-

وبما انه يقتضي بحث مفعول المرسوم رقم 78 تاريخ 4/3/1989 المتضمن اعادة المستدعي الى الخدمة واعادة تكوين وضعه الوظيفي - وتأثير هذا المفعول على قيام حق المستدعي بالترقيات المطلوبة وبما ان المرسوم رقم 78/89 باستعماله عبارات "الغاء المرسوم 635 تاريخ 28/5/1983" المتضمن صرف المستدعي من الخدمة و"اعادة المستدعي الى الخدمة الفعلية" وتسوية اوضاعه "واعادة تكوين وضعه الوظيفي" انما قصد ازالة جميع آثار المرسوم 635/83 بمفعول رجعي لخروج المادة (4) من المرسوم الاشتراعي رقم 1/82 التي استند اليها المرسوم 635/83 عن نطاق التفويض الممنوح للحكومة ولمخالفة احكام الدستور والمبادىء العامة للقانون وبما ان الالغاء الحاصل في هذه الحالة هو من قبيل ممارسة الادارة حقها في استرداد القرار الاداري Retrait de l'Acte administratif المخالف للقانون قرار مجلس شورى الدولة رقم 14/92-93 تاريخ 19/11/1992 بدعوى القاضي يوسف سعدالله الخوري/الدولة مجلة القضاء الاداري في لبنان - العدد السابع - صفحة 15 قرار (مجلس القضايا) رقم 73/95-96 تاريخ 16/11/1995 الدكتور سمير جعجع/الدولة - وزارة الدفاع الوطني وبما انه عندما تقوم الادارة باسترداد القرار الاداري عن طريق الغائه annulation - retrait فان لهذا الاسترداد ذات المفعول الناتج عن ابطال القرار الاداري عن طريق القضاء اذ انه في كلتي الحالتين يعتبر القرار الاداري كانه لم يكن R. chapus. Droit Administratif General Tome I 10o Edition - 1996 No 1156: La sortie de vigueur retroactive Le retrait Elle resulte de l'annulation de la decision soit par la juridiction administrative soit par l'autorite administrative elle - meme qui realise cette annulation en prononcant selon le terme consacre le "retrait" de la decision comme en cas d'annulation par le juge la decision sera reputee n'avoir jamais existe - Odent: contentieux Administratif Edit 1980 - 1981 p 1240 قرار (مجلس القضايا) رقم 73 تاريخ 16/11/1995 الدكتور سمير جعجع/الدولة - وزارة الدفاع الوطني وبما ان الالغاء - الاسترداد - يؤدي الى اعادة الموظف الى وظيفته اعتبارا من تاريخ صرفه من الخدمة ومعاملته على اساس استمراره في الوظيفة دون انقطاع واعادة تكوين وضعه الوظيفي بما في ذلك قيام حقه بالتدرج والترقيات اسوة برفاقه الذين لم ينقطعوا عن الخدمة R. Chapus. Droit du contentieux Administratif 6 eme Edition 1996 No 900 B: La reconstitution de passe: La jurisprudence Rodiere Ayant effet retroactif l'annulation provoque par elle - meme la reintegration de l'agent dans la fonction publique a compter de la date de son eviction et impose de considerer qu'il n'a jamais cesse de poursuivre sa carriere cette carriere va en consequence etre reconstituee telle qu'elle serait deroulee si l'interesse etait reste effectivement en fonction la decision reintegrant juridiquement l'agent avec les gardes et echelons auxquels il serait parvenu S'il etait reste en fonction - et que l'administration doit prendre d'office sans qu'une demande de l'interesse soit necessaire - ne fera selon la significative expression jurisprudentielle que constater les effets de l'annulation p 867: comme les arrets l'ont progressivement precise l'operation de reconstitution impose a l'administration non seulement de restituer a l'interesse les avancements de garde prononces au choix dont il aurait beneficie et cela en suivant les procedures statutaires et quant au fond en tenant compte de la facon dont il avait ete note avant son eviction et dont sa carriere avait progresse ainsi qu'en se referant a la facon dont s'est deroulee celle de ses collegues وبما انه من جهة ثانية فان الوضع الوظيفي الذي يترتب على الادارة اعادة تكوينه انفاذا لمرسوم الاعادة الى الخدمة (المرسوم رقم 78 تاريخ 4/3/1989) هو ذلك الوضع القائم لغاية صدور المرسوم المذكور لان اعادة تكوين الوضع الوظيفي على النحو المبين اعلاه Reconstitution de carriere تحصل بمفعول رجعي Effet retroactif فتطال جميع الاوضاع التي الحق الالغاء مساسا بها شرط ان تقوم بين مرسوم الالغاء وتلك الاوضاع رابطة تلازم Lien de connexite تجعل هذه الاوضاع مرتبطة فيما بينها بشكل لا يتجزأ A. Plantey: La Fonction Publique 1991 No 1538: les annulations de decisions illegales entrainant souvent des reconstitutions de carriere... Le propre de l'execution des decisions de justice est d'etre retroactive قرار مجلس شورى الدولة رقم 110 تاريخ 20/2/1985 بدعوى انطوان باروكي على الدولة - مجلة القضاء الاداري - الجزء الثاني - صفحة 86 وبما ان الوضع الوظيفي للمستدعي القائم بتاريخ صدور المرسوم رقم 78 تاريخ 4/3/1989 والذي يقتضي اعادة تكوينه هو ذلك الوضع القائم على اساس حقه بالترقية من رتبة رائد الى رتبة مقدم اعتبارا من 1/1/1984 ومن رتبة مقدم الى رتبة عقيد اعتبارا من 1/1/1988 وهما الترقيتان اللتين اقرهما المجلس العسكري بموجب قرار رقم 368 تاريخ 29/9/1982 استنادا لتقرير اللجنة الخاصة باعادة تكوين الوضع الوظيفي وانطلاقا من مبدأ مساواة المستدعي برفاق دورته اما حق المستدعي بالترقية من رتبة عقيد الى رتبة عميد اعتبارا من 1/1/1993 فانه لم يكن قائما بتاريخ صدور المرسوم رقم 78 تارخ 4/3/1989 فضلا عن انه لا تتوافر رابطة تلازم بين الغاء المرسوم رقم 78/89 وترقية المستدعي الى رتبة عميد هذه الترقية التي تبقى خاضعة لاحكام وشروط مستقلة ولا تعتبر كنتيجة حتمية للترقيات السابقة وبما ان اعادة تكوين وضع المستدعي من جانب الادارة انفاذا للمرسوم رقم 78 تاريخ 4/3/1989 توجب والحالة ما تقدم اقرار حقه بالترقية الى رتبة مقدم بتاريخ 1/1/1984 والى رتبة عقيد بتاريخ 1/1/1988 وبما ان حق المستدعي بالترقية من رتبة عقيد الى رتبة عميد اعتبارا من 1/1/1993 يخرج عن اطار اعادة تكوين وضعه الوظيفي انفاذا للمرسوم رقم 78 تاريخ 4/3/1989 على النحو المبين اعلاه ويخضع بالتالي للاحكام التالية المتعلقة بترقية الضباط المنصوص عليها في قانون الدفاع الوطني (المرسوم الاشتراعي رقم 102 تاريخ 16/9/1983): المادة 42 - ترقية الضباط: 1- يرقى الضباط في حدود المراكز الشاغرة وضمن الاعتمادات المرصدة في الموازنة شرط ان يكون اسم المرشح قد ادرج على جدول الترقية 3- تؤخذ بعين الاعتبار لاختيار المرشح للترقية اقدميته في الرتبة والخدمة ومؤهلاته وكفاآته العامة والمهنية والمسلكية وتقدير رؤسائه له 4- تصدر ترقية الضباط بمرسوم بناء على اقتراح وزير الدفاع الوطني 5- تدرج اسماء المرشحين على جدول الترقية وفقا لاقدميتهم في الرتبة وتجري وفقا لترتيب هذا الجدول المادة 44- 2: تجري الترقية الى رتبة رائد او مقدم او عميد بالاختيار بعد ان يكون المرشح قد امضى خمس سنوات على الاقل في الرتبة التي هي دونها مباشرة المادة 48 - اصول ترقية الضباط: 1- يتم ترشيح الضباط للترقية مرة واحدة في السنة خلال شهر تشرين الثاني يجب ان تشمل لائحة الترشيح جميع الضباط الذين توفرت فيهم شروط الترشيح 5- يصدر ويعمم وزير الدفاع الوطني خلال شهر كانون الاول من كل عام قرارا بقيد الضباط لرتبة عميد او لواء على جدول الترقية بناء لمشاريع القرارات موضوع الفقرة - ب - من المادة 27 من هذا المرسوم الاشتراعي المادة 27 - يتولى المجلس العسكري: ب - ابداء الرأي في لوائح ترشيح الضباط لترقيتهم الى رتبة عميد ولواء خلال شهر تشرين الثاني من كل سنة واعداد مشاريع قرارات لقيد الضباط لرتبة عميد ولواء على جدول الترقية ورفعها الى وزير الدفاع الوطني قبل اول كانون الاول من كل عام وبما انه عملا بالفقرة الاولى من المادة 42 المبينة اعلاه لا يمكن ترقية الضابط من رتبة عقيد الى رتبة عميد ما لم يكن اسمه قد ادرج على جدول الترقية الذي يصدره وزير الدفاع الوطني بعد موافقة المجلس العسكري عملا بالفقرة 5 من المادة 48 وبما انه ثابت بملف المراجعة ان المجلس العسكري رفض بقراره رقم 368 تاريخ 29/9/1992 اقتراح اللجنة (المكلفة باعادة تكوين الوضع الوظيفي للضباط) المتعلق بترقية المستدعي من رتبة عقيد الى رتبة عميد اعتبارا من 1/1/1993 معتبرا ان هذا الامر يتقرر عند ترشيحه مع باقي الضباط واستنادا الى نصوص قانون الدفاع الوطني وبما انه ثابت ايضا انه لم يتم عرض الموضوع مجددا على المجلس العسكري كما انه لم يتم ادراج اسم المستدعي على جداول الترقية المتتالية لرتبة عميد التي صدرت عن وزير الدفاع الوطني عند ترشيح الضباط الى هذه الرتبة استنادا الى نصوص قانون الدفاع الوطني المبينة اعلاه وبما ان توقيع وزير الدفاع الوطني على مشروع المرسوم المتعلق بترقية المستدعي الى رتبة عميد لا يقوم مقام جدول الترقية الذي يوقعه وزير الدفاع الوطني والذي يشكل مرحلة تمهيدية مستقلة واساسية لا بد من من استكمالها لنشوء الحق بالترقية وبما انه فضلا عن ذلك فانه يستفاد من الاحكام المتعلقة بترقية الضباط ان الترقية الى رتبة عميد تصدر بمرسوم بناء على اقتراح وزير الدفاع الوطني وذلك بعد ادراج اسم المرشح على جدول الترقية بقرار من وزير الدفاع الوطني وبما ان المراسيم تصدر عن رئيس الجمهورية ويشترك معه في التوقيع عليها الوزير او الوزراء المختصون (المادة 54 المعدلة من الدستور) وبما ان مشروع المرسوم الذي لم يقترن بتوقيع رئيس الجمهورية يبقى بدون اي مفعول قانوني بالرغم من اقترانه بتوقيع الوزراء المختصين ورئيس مجلس الوزراء قرار مجلس شورى الدولة رقم 46 تاريخ 14/2/1972 بدعوى لور خليفه على الدولة قرار مجلس شورى الدولة رقم 247 تاريخ 10/1/1996 بدعوى العميد المتقاعد جوزف نسيب دحروج على الدولة - وزارة الداخلية Repert du Contentieux Administratif Vo Acte Administratif No 445:..... tant que l'acte n'est pas signe il ne constitue qu'un projet et n'est pas encore un acte juridique: il n'a aucune existence juridique. Il en est ainsi meme si la personne qui doit signer l'acte a manifeste sa ferme intention de l'adopter et meme si les contreseings ont deja ete donnes. Seule la signature permet de donner vie au projet de lui attribuer une existence juridique... وبما انه كي تتحقق الترقية المطلوبة لا بد من صدور عمل قانوني معين هو مرسوم ولا يمكن التوسع بالتفسير لان النصوص المتقدم ذكرها تفرض صدور الترقية بمرسوم وان توقيع الوزراء المختصين كسلطات يقتضي اخذ موافقتها لا تأثير له على الموضوع ما دام ان القانون لم يول الوزراء سلطة التصرف بالترقية ام عدمها بل اناط الامر برئيس الدولة الذي عليه ان يتبع شكلا معينا للترقية فلا بد اذن ان تتحقق الترقية بتوقيع رئيس الدولة كي تنتج مفاعيلها (على سبيل القياس - قرار هذا المجلس رقم 93 تاريخ 13/2/1985 مجلة القضاء الاداري في لبنان - العدد الثاني - صفحة 65 القرار 51 تاريخ 2/3/1987) وبما انه من الثابت ان مشروع المرسوم الذي يستند اليه المستدعي والمتضمن ترقيته تباعا الى رتبة مقدم وعقيد وعميد والموقع من رئيس مجلس الوزراء ووزيري الدفاع الوطني والمالية لم يقترن بتوقيع رئيس الجمهورية وبالتالي فانه لا مجال للقول بان مشروع المرسوم المذكور او توقيع وزير الدفاع الوطني عليه قد آل الى ترقيته الى الرتب المشار اليها وفقا للاصول القانونية المفروضة او انشأ له حقوقا مكتسبة بالترقيات المطلوبة وبما ان ما ادلى به المستدعي لجهة مخالفة احكام المادة 66 من الدستور المتعلقة بصلاحية الوزير والحقوق المكتسبة الناتجة عن موافقة وزير الدفاع الوطني على مشروع مرسوم الترقية يكون في غير محله القانوني وبما انه بالاضافة الى ما تقدم وفي ما يتعلق بمساواة المستدعي برفاق دورته لجهة الترقية من رتبة عقيد الى رتبة عميد لقد استقر العلم والاجتهاد ولا سيما اجتهاد هذا المجلس على القول ان على الضابط الذي لم يرد اسمه على جدول الترقية ويعتبر ان له الحق بان يرقى عليه ان يطعن في هذا الجدول ضمن المهلة القانونية التي تسري من تاريخ نشره او تعميمه (يراجع على سبيل المثال قرار رقم 489 تاريخ 25/4/1996 الملازم اول اوغسطين تغو/ الدولة - وزارة الدفاع الوطني) Plantey - op. cit. No 1183: ..... L'inscription ou le refus d'inscription au tableau creent des droits (Ref) No 1184: ...... La publication du tableau fait courir le delai du recours contentieux a l'egard de ceux qui n'y sont pas isscrits (Ref): en effet la juridiction admet le recours pour exces de pouvoir (Ref...) contre la decision du tableau quoiqu'elle ne soit que preparatoire وبما ان المستدعي لم يطعن ضمن المهلة القانونية في جداول الترقية لرتبة عميد ولا في المراسيم المتضمنة ترقية الضباط زملائه للرتبة المذكورة فيكون طلب ترقيته لهذه الرتبة مستوجبا الرد وبما انه يقتضي على ضوء ما تقدم اقرار حق المستدعي بالترقيات الناتجة عن اعادة تكوين وضعه الوظيفي انفاذا للمرسوم رقم 78 تاريخ 4/3/1989 وبالتالي القول بحقه في الترقية من رتبة رائد الى رتبة مقدم اعتبارا من 1/1/1984 والى رتبة عقيد اعتبارا من 1/1/1988 دون حقه بالترقية الى رتبة عميد اعتبارا من 1/1/1993 وبما ان المرسوم المطعون فيه رقم 8193 تاريخ 26/3/1996 يكون في غير محله القانوني لجهة احالة المستدعي على التقاعد برتبة رائد مستوجبا الابطال لهذه الجهة