تمييز مدني حكم رقم : 28 /1999

- السبب التمييزي المبني على مخالفة القانون لجهة الحق بالشفعة بالنسبة للعقارات المفرزة الى طوابق

-

حيث يعيب المميزون على

القرار المميز مخالفة الفقرة 5 من المادة 239 من القرار 3339 والخطأ في

تطبيق وتفسير المادة 74 من المرسوم الاشتراعي رقم 88/83 .

وحيث انه ليس من مخالفة للفقرة الخامسة من المادة 239 المذكورة وليس من

خطأ في تطبيق وتفسير المادة 74 المذكورة في ما اورده القرار المطعون فيه

بشأن ما ورد على الصفحة الثانية من الصحيفة العينية للعقار 257/2 السطر

الخامس فوق توقيع امين السجل العقاري ان هذا الحق خاضع لنظام ملكية

الطوابق وبما ان القيد المذكور القائل صراحة/ وبما لا يقبل الالتباس ان

العقار 257/2 خاضع لنظام ملكية الطوابق خاضع بالنتيجة لاحكام المادة 74

من المرسوم الاشتراعي رقم 88/83 ونصها: مع الاحتفاظ بالحقوق المكتسبة

قبل العمل بهذا المرسوم الاشتراعي لا تطبق على العقارات الخاضعة لاحكامه

القوانين المتعلقة بالشفعة او بحق الرجحان او اي حق اخر مماثل وانما لكل

شريك في قسم خاص حق الشفعة لشراء الحصة الشائعة التي يراد بيعها من شخص

اخر غير شريك وفاقا لاحكام الشفعة المنصوص عليها في القرار 3339 تاريخ

1930/11/12 .

وهذا العقار خاضع قبل ذلك ايضا للمادة التاسعة من قانون 62/12/24 ونصها:

لا تطبق على العقارات المؤلفة من عدة طوابق او شقق احكام القوانين

المتعلقة بالشفعة وبحق الرجحان او باي حق اخر مماثل.

وبما ان اقوال المستأنفين المعاكسة المصرة على القول بان العقار 257/2

هو عقار مستقل قائم بذاته تكون مستوجبة الرد لعدم انطباقها على الواقع

والقانون ويكون الحكم المستأنف مستوجبا التصديق.

وبما انه على سبيل الاستفاضة في البحث فانه لا يمكن مجاراة الجهة

المستأنفة في قولها بتطبيق حق الشفعة على العقار 257/2 رغم ذلك باعتباره

ملاصقا للعقارات المفرزة وغريبا عنها وليس واحد منها وهو المطلوب اخذه

بالشفعة وذلك للاسباب التالية:

1- لان نص المادة 74 من المرسوم الاشتراعي 88/83 جاء مطلقا والمطلق يجري

على اطلاقه سواء كان العقار الخاضع للمادة المذكورة شافعا او مشفوعا.

2- لان قانون الشفعة القرار 3339/1930 هو قانون استثنائي لا يصح التوسع

في تفسير نصوصه وكذلك النصوص الاخرى المتعلقة بالشفعة والمعطوفة على

نصوصه كقانون 62/12/24 والمرسوم الاشتراعي رقم 88/83 .

3- لان العقار الذي له الحق بالشفعة يتبدل كيانه وطبيعته ومواصفاته

ووجهة استعماله في حال افرازه واخضاعه لنظام ملكية الطوابق وتتبدل -

تبعا لتبدل الكيان والطبيعة والمواصفات ووجهة الاستعمال تلك - اسباب

الاخذ بالشفعة بالنسبة لكل من الاقسام المفرزة عن العقار الام

(الاستثمار والرقبة - التلاصق - الارتفاق - الاشتراك في ملكية الطريق

الخاص او الحائط او حق الشرب) وذلك حسب موقع ووجهة استعمال القسم المفرز

بالنسبة للعقار المطلوب شفعته. ولم تتطرق النصوص السابقة - قبل الغاء

الشفعة في العقارات المفرزة طوابق - للقول باخذ العقار الملاصق بالشفعة

لصالح احد الاقسام المفرزة وكانت الفقرة الاخيرة من المادة 240 ملكية قد

نصت على انه في حال اختلاف مالكي طوابق البناء المتعددة قدم مالك الطابق

الارضي هذا مع العلم بان النصوص المتعلقة بالشفعة اخذة في التقلص لا في

التمدد وذلك بقانون 62/12/24 ثم بقانون 88/83 ثم بمشروع القانون قيد

النظر حاليا في المجلس النيابي المبرزة نسخة عنه.

وحيث ان ما كان مشروع قانون عند صدور القرار المطعون فيه امسى اليوم

قانونا نافذا.