شورى حكم رقم : 855 /1998

- ابطال قرار محافظ الشمال الذي اقال احد اعضاء مجلس بلدية القبيات لاعتباره يشغل وظيفة عامة

-

وبما انه اذا كان كل موظف Fonctionnaire يشغل وظيفة عامة Fonction publique فليس كل وظيفة عامة لا تكون كذلك الا اذا شغلها موظف او مستخدم ينتمي الى ملاك دائم من ملاكات الدولة او المؤسسات العامة او البلديات وبما ان المشترع وكما سبقت الاشارة منع الجمع بين عضوية المجلس البلدي والوظائف العامة Fonctions publiques بحيث انه اذا كان من الجائز لبعض الذين يشغلون وظائف عامة الترشيح للانتخابات لعدم النص الصريح على المنع فانه قد يصبح من غير الجائز بعد الفوز بالانتخابات الجمع بين الوظيفة وبين العضوية وبما ان الفقه والاجتهاد مستقران على اعتبار ان مفهوم الوظيفة العامة لا ينحصر تحديده من خلال تسمية الموظف او نظام واحد يعتمد للموظفين الدائمين او من خلال كيفية تعويضه عن عمله بل يتعداه الى ابعد من هذا المعيار الشكلي ليتصل بطبيعة الوظيفة التي يقوم بها العامل العمومي Agent public او الجهاز الاداري Personnel Administratif والموظف العمومي Fonctionnaire public في هذا المعنى ليس فقط الذي ينتمي بالضرورة الى ملاك دائم بل كل من يساهم بصورة دائمة في تحقيق مرفق عام اداري تديره السلطة العامة بوسائل القانون العام عن طريق شغله لعمل دائم Alain Plantey: La fonction puplique - Traite General Edit 1991 P 18 et S No 57:ژPar reference a des decisions de jurisprudence T. Conflits, Eric de Mare, 15.1.1938 Sirey 1938-3-28 on a estime qu'est fonctionnaire public la personne qui concourt de facon permanente a l'execution d'un service public administratif No: Le fonctionnaire est une personne qui concourt a l'execution d'un service public La notion de service public No 59: N'est fonctionnaire public que la personne qui collabore a un service public administratif c'est-a-dire a un service public gere par la puissance publique en regie et selon les procedes du droit public par opposition aux services industriels et commercials dont les agents relevent du droit prive (C.E. Bonnet. 19.6.1943 Rec. p 156; Cass. Civ 13.3.1939, Sirey 1939-1-24; Chambre de commerce; C.E. Ville de Narbonne 4.10.1967 Revue du droit public 1968, P 422) A. de Laubadere: La notion et le regime juridique des services publics sociaux en droit adm- Dr. Soc. 1959 p 494 No 61: Le fonctionnaire est une personne qui participe de facon permanente a l'execution du service public Non seulement il faut que son investiture soit reguliere et acceptee mais encore il faut qu'elle ait pour effet de lui faire occuper de facon permanente un emploi permanent وبما انه بالنسبة للمتعاقدين الذين يجب ان يتم توظيفهم بصورة استثنائية فان وضعهم القانوني يبدو مبدئيا وضعا هجينا Hybride وذلك لارتباطهم مع الادارة بعقود الا انهم يبقون خاضعين للمتطلبات العليا للمرفق العام الا انه يقتضي التفريق بشأنهم بين المتعاقدين الموسمين لمهمة معينة ومؤقتة والذين لا يعتبرون من الجهاز الاداري وبين المتعاقدين مع المرفق العام الذين يخصصون للادارة طيلة مدة مقدرة كامل نشاطهم او القسم الاكبر من نشاطهم ويتوجه الاجتهاد بشأنهم نحو القانون العام ويعتبر انهم ليسوا متعاقدين الا في ما يتعلق بالمواد المحكومة بالعقد Alain Plantey: op. cit. p 30 51- Les agents contractuels No 74: A cet egard, il faut rappeler la distinction entre les personnes qu'un contrat lie occasionnellement pour une tache precise et temporaire a l'administration et qui ne font pas des lors partie des personnels administratifs et les collaborateurs contractuels du service public qui consacrent a l'administration pendant une duree appreciable la totalite ou la majeure partie de leur activite No 83: La jurisprudence donne le pas au droit public classique et pose en principe que la situation de ces agents n'est contractuelle que dans les matieres regies par le contrat.... Ref .... وبما انه اذا كان وضع المتعاقد برمته هو وضع نظامي فان هذا الوضع لن يكون ابدا بكامله تعاقديا خاصة وانه لا يمكنهم الاعتراض على تعديل وضعيتهم لمصلحة ولحساب المرفق Alain Plantey: op.cit. p 35 No 83: Si elle peut etre entierement statutaire la situation du fonctionnaire contractuel ne peut donc jamais etre entierement contractuelle (C.E. Syndicat des services du controle technique 23.3.1949, Rec, p 102):ژmeme les agents sous contrat ne peuvent s'opposer a la modification de leur situation dans l'interet et pour les besoins du service وبما ان الاجتهاد انشأ تدريجيا نوعا من القانون العام لوضعية المتعاقدين مستمد من القواعد التنظيمية ويستبعد غالبا القانون الخاص الذي لا يأتلف مع النفع العام Alain Plantey: op.cit. P 35No 83: La jurisprudence constitue peu a peu un sorte de droit general applicable a la situation des contractuels et inspires des regles statutaires (communication du dossier:ژC.E Houille, 6.4.1961 Rec. P 217) et comportant des references au droit du travail lorsque celui-ci est compatible avec l'interet du service Ref.... وبما انه اذا كانت مسألة مدة التعاقد ونهايتها هي المسألة الوحيدة المحكومة بالعقد فان بقية وضعية المتعاقد محددة بارادة الادارة المنفردة التي تملط السلطة التنظيمية ونظرا للخصائص التي تميز وضعيتهم فان هؤلاء الاشخاص من الجهاز الاداري يعتبرون بمثابة موظفين حقيقيين خاضعين للسلطة التنظيمية في تعيينهم وواجباتهم والمنافع التي تقدم لهم Alain Plantey; op.cit p 36 et S No 85 et No 87 وبما انه بالنسبة لتعاقد المستدعي فانه وعلى الرغم من انه يعمل لمدة ستة ايام كحد اقصى ولمدة ست ساعات يوميا فلا يمكن اعتباره متفرغ بصورة دائمة ومستمرة للعمل في وزارة الدفاع الوطني ذلك ان تعاقده مع الوزارة لا يحول دون ممارسته لمهنة الطب بصورة حرة سواء خلال الايام التي لا تدخل في تعاقده او حتى بعد انتهاء ساعات عمله في الوزارة وبما ان المستدعي وان استفاد من بعض التقديمات الاجتماعية او الصحية اضافة لحقه كمتعاقد بالاستفادة من تعويض نهاية خدمة من الضمان الاجتماعي فهو لا يخضع للنصوص التنظيمية الدائمة من رواتب وتعويضات وتدرج وخلافه المطبقة على الذين يعملون بصورة دائمة وبدوام كامل لدى الادارات العامة والمؤسسات العامة والبلديات وبما ان عمل المستدعي وفقا لتعليمات رؤسائه المباشرين انما يستوجبه حسن سير العمل بالمرفق العام الطبي في المؤسسات الصحية التابعة للجيش وليس من شأن تأمين انتظام العمل في الادارة ان يغير من الطبيعة القانونية التعاقدية لعلاقة المستدعي مع الوزارة وبما انه ما يؤكد عدم خضوع المستدعي للواجبات التي يخضع لها الموظف العمومي هو عدم تضمن العقد خضوع المستدعي لاحكام المادتين 14 و15 - المتعلقة بواجبات الموظف الدائم والمؤقت- من قانون الموظفين وبالتالي لا يمكن الاعتداد بكتاب هيئة مجلس الخدمة المدنية رقم 2964 تاريخ 17/6/1998 والذي بني عليه القرار المطعون فيه لان هذا الكتاب يتناول بصورة محددة وحصرية اوضاع الاطباء المتعاقدين مع تعاونية موظفي الدولة - وهي مؤسسة عامة مستقلة والتي تضمنت عقودهم نصوصا صريحة تخضعهم للواجبات العامة التي يخضع لها الموظفون الدائمون في الدولة ولا سيما منها المادتين 14 و15 من قانون الموظفين وبما انه فضلا عن ما تقدم فان عقد المستدعي مع وزارة الدفاع الوطني نص في مادته الثالثة على ما يلي: يمكن لقائد اللواء الطبي تعديل ايام وساعات العمل المحددة في البند الاول من المادة الثانية من حيث تحديدها فقط وليس من حيث عددها وذلك وفقا لمقتضيات الخدمة بناء لطلب الرئيس المباشر وموافقة الفريق الثاني (اي المستدعي) وبما ان اشتراط موافقة المستدعي المتعاقد مع الادارة على تعديل ايام وساعات عمل يخرج عن قاعدة اساسية معتمدة في الوظيفة العامة تقضي بخضوع الموظف للقرارات التي تتخذها الادارة بارادتها النفردة في ما يتعلق بتنظيم العمل في المرفق دون امكانية الموظف الادلاء باي حق مكتسب من نظام معين كان يخضع له وبما ان تعاقد المستدعي مع وزارة الدفاع الوطني لا يدخل والحالة ما ذكر اعلاه في عداد الوظائف العامة المنصوص عليها في المادة 22 من القانون 665/97 وبالتالي فلا تطبق عليه احكام المادة 29 من قانون البلديات التي تمنع الجمع بين عضوية البلدية واحدى الوظائف العامة وبما ان قرار المحافظ المطعون فيه يكون مخالفا للقانون ويقتضي ابطاله وبالتالي يقتضي اعلان قانونية عضوية المستدعي في المجلس البلدي للقبيات