شورى حكم رقم : 471 /1996

- شروط ترقية الضابط الى رتبة رائد وامكانية ترقية الضابط المستقيل

-

بما ان المستدعي يطلب ترقيته الى رتبة رائد اعتبارا من 1/1/1977 استنادا الى الاحكام المتعلقة بالترقية وكذلك عملا بمبدأ المساواة مع رفاق دورته الذين تمت ترقيتهم بموجب المرسوم رقم 2235 تاريخ 31/8/1979 وبما ان الاحكام التي كانت سائدة سنة 1977 والمتعلقة بترقية الضباط قد وردت في المواد 41 و63 و64 من المرسوم الاشتراعي رقم 10 تاريخ 7/7/1967 (تنظيم وزارة الدفاع الوطني وتحديد قانون الجيش) على النحو التالي: المادة 41: (كما تعدلت بالقانون رقم 25/68 تاريخ 13 نيسان 1968) احكام عامة:1- لا تجوز ترقية العسكريين ضباطا ورتباء وافرادا الا في حدود المراكز الشاغرة وضمن الاعتمادات المرصدة 3- لا تجوز الترقية ما لم يكن اسم المرشح قد ادرج على جدول الترقية باستثناء الترقية لرتبة عماد وترقية العسكريين موضوع المادة 54 المادة 63: (كما تعدلت بالقانون رقم 28/68 وبالقانون المنفذ بالمرسوم رقم 9428 تاريخ 20/12/1974) شروط الترقية: 1- عطفا على احكام المادة 41: - لا تجوز ترقية الضابط لرتبة نقيب , رائد, عقيد او عميد بصفة نهائية او مؤقتة ما لم يكن قد قضى اربع سنوات على الاقل بصفة نهائية في الرتبة التي هي دونها مباشرة أ- يرقى الرائد بالاختيار الى رتبة مقدم بعد ان يكون قد امضى ثلاث سنوات في رتبته بصورة نهائية ب - اما بالنسبة للضباط الذين كانوا في الخدمة بمن فيهم الذين استبقوا في الخدمة بعد بلوغهم السن القانونية وبالنسبة لتلامذة الضباط الذين انتسبوا الى المدرسة الحربية قبل انشاء هذه الرتبة والذين لحق بهم غبن من جراء انشائها فيكلف قائد الجيش بتسوية اوضاعهم بموجب جدول اسمي ينظم بالاستناد الى شروط تحدد بمرسوم يتخذ بناء على اقتراح وزير الدفاع الوطني ويعمم قائد الجيش الجدول الاسمي المشار اليه اعلاه خلال مهلة ثلاثة اشهر من تاريخ العمل بالمرسوم المعني - لا تجوز الترقية لرتبة عماد ما لم يكن المرشح برتبة عميد بصفة نهائية منذ سنتين على الاقل -لا تجوز ترقية الضباط حتى رتبة رائد ضمنا الا اذا قضى سنة كاملة على الاقل في الخدمة الفعلية في الثكنات 2- لا تجري الترقية الى اي من هذه الرتب باستثناء الترقية لرتبة عماد الا اذا كان اسم الضابط قد ادرج على احد جداول الترقية التي تنظمها السلطة العسكرية العليا سنويا لكل رتبة على اثر امتحان تقرره - عند الاقتضاء - ويعرف بامتحان اجتياز الرتبة - ترتب الاسماء على جدول ترقية وفقا لاقدمية اصحابها في الرتبة 3- (كما تعدل بالقانون المنفذ بالمرسوم رقم 4398 تاريخ 24 تشرين الثاني 1972): لا يرقى الضابط الى رتبة مقدم او عميد ما لم يكن قد مارس مدة القيادة المحددة بسنتين لضابط القطع وبسنة واحدة للضباط العاملين في الاركان او المصالح غير انه يمكن لقائد الجيش ان يصرف النظر عن مدة القيادة في الحالات التالية: أ- اذا ابلى الضابط بلاء حسنا في ساحات القتال وقام باعمال باهرة اثناء العمليات الحربية ب - اذا اصيب بتعطيل جزئي ناجم عن جراح او امراض متأتية من الخدمة ج- اذا كان ضابطا اختصاصيا او ضابطا في الملاك الاداري المادة 64: مرسوم الترقية: 1- (كما تعدل بالقانون رقم 28/68 تاريخ 12/12/1968): يرقى الضابط الى رتبة اعلى بمرسوم يصدر بناء على اقتراح وزير الدفاع الوطني المبني على انهاء السلطة العسكرية العليا وبما انه يتبين من مجمل الاحكام المبينة اعلاه ان ترقية الضباط لا تجوز ما لم يكن اسم المرشح قد ادرج على احد جداول الترقية التي تنظمها السلطة العسكرية العليا سنويا لكل رتبة على اثر امتحان تقرره عند الاقتضاء - ويعرف بامتحان اجتياز الرتبة وذلك بالاضافة الى وجوب توفر الشروط الاخرى ومنها المراكز الشاغرة والاعتمادات المرصدة ومدة القدم في الرتبة وان الترقية لا تتحقق الا بصدور مرسوم بناء على اقتراح وزير الدفاع الوطني المبني على انهاء السلطة العسكرية العليا وبما ان السلطة العسكرية العليا لم تنظم جداول الترقية خلال السنوات 1976 - 1977 - 1978 بسبب الاحداث الامنية المعروفة ولم تصدر بالتالي مراسيم الترقية بالنسبة للضباط وبما انه لا مجال والحالة هذه القول بان المستدعي قد اكتسب حقا بالترقية المطلوبة استنادا الى الاحكام المبينة اعلاه وبما انه بتاريخ 14/2/1977 صدر المرسوم الاشتراعي رقم 9 المتضمن احكاما استثنائية تتناول نهاية خدمة الضباط في الجيش والذي اتاح لكل ضابط ان يطلب قبول استقالته من الخدمة خلال مهلة معينة كما اعطى الحكومة مهلة للاستجابة الى الطلب او ان ترفضه ومهلة اخرى لان تصرف اي ضابط او ان تحيله على التقاعد وبما ان المادة 2 من المرسوم الاشتراعي رقم 9/77 نصت على ما يلي: "يصفى راتب التقاعد او تعويض الصرف للضابط المستقيل عملا باحكام المادة الاولى على اساس الراتب الذي يستحق له في حال ترقيته الى الرتبة التي تعلو رتبته مباشرة وفي الدرجة التي تعلو مباشرة درجته في هذه الرتبة فيما لو رقي اليها بما في ذلك التعويضات المتممة للراتب دون ان يؤخذ متوسط الرواتب المخصصة للسنة الاخيرة بعين الاعتبار" وبما ان المادة 8 من المرسوم الاشتراعي رقم 9/77 نصت على ان "لا تقبل المراسيم الصادرة بناء على احكام هذا المرسوم الاشتراعي اي طريق من طرق المراجعة الادارية او القضائية بما في ذلك مراجعة الابطال لتجاوز حد السلطة" وبما ان المستدعي قدم استقالته استنادا الى المرسوم الاشتراعي رقم 9/77 وان هذه الاستقالة قبلت بموجب المرسوم رقم 1445 اعتبارا من 15/7/1978 وصفيت حقوقه وفقا للاصول المحددة في المادة 2 من المرسوم الاشتراعي المذكور وبما انه بتاريخ لاحق لانهاء خدمة المستدعي صدر القانون المنفذ بالمرسوم رقم 1462 تاريخ 9/8/1978 (المتضمن احكاما استثنائية مؤقتة تتعلق بتعيين وترقية عناصر الجيش وقوى الامن الداخلي والامن العام) والذي نص في مادته الاولى على ما يلي: "بصورة استثنائية وخلال مهلة سنة اعتبارا من تاريخ العمل بهذا القانون يجوز ان تعطى نصوص تعيين وترقية عناصر الجيش وقوى الامن الداخلي والامن العام مفعولا رجعيا وبما انه استنادا الى القانون بالمرسوم رقم 1462/78 صدر المرسوم رقم 2235 تاريخ 31/8/1979 المتضمن ترقية بعض رفاق دون المستدعي - ممن لم يقدموا استقالتهم - الى رتبة رائد والذين يطلب مساواته بهم في المراجعة الحالية لجهة الترقية لرتبة رائد وبما ان كلا من المرسوم الاشتراعي رقم 9/77 والقانون المنفذ بالمرسوم رقم 1462/78 قد تضمن احكاما استثنائية تتعلق بترقية الضباط خاصة وان المادة 2 من المرسوم الاشتراعي رقم 9/77 بنصها على تصفية "راتب التقاعد او تعويض الصرف للضابط المستقيل على اساس الراتب الذي يستحق له في حال ترقيته الى الرتبة التي تعلو رتبته مباشرة وفي الدرجة التي تعلو مباشرة درجته في هذه الرتبة فيما لو رقي اليها بما في ذلك التعويضات المتممة للراتب" تكون قد اعتبرت الضابط الذي قبلت استقالته بحكم المرقى الى رتبة اعلى وبما ان اعطاء القانون المنفذ بالمرسوم رقم 1462/78 مفعولا رجعيا يشمل فئة الضباط الذين قدموا استقالتهم استنادا الى المرسوم الاشتراعي رقم 9/77 وترقية هؤلاء الضباط الى الرتبة الاعلى بالاستناد الى احكامه ثم اعادة تصفية راتبهم التقاعدي او تعويض صرفهم استنادا الى المادة 2 من المرسوم الاشتراعي رقم 9/77 يؤدي بالنتيجة الى افادتهم من ترقيتين ودرجات اضافية في حين ان كلا من القانون المنفذ بالمرسوم رقم 1462/78 والمرسوم الاشتراعي رقم 9/77 ينص على افادة الضباط من ترقية واحدة وهي الترقية التي فاتت عليهم فرصة الاستفادة منها بسبب الاحداث الامنية وبما انه يقتضي والحالة هذه القول بتضارب احكام النصين المبينين اعلاه في حال تطبيقهما معا على فئة الضباط الذين قبلت استقالتهم استنادا للمرسوم الاشتراعي رقم 9/77 ويقتضي بالتالي تطبيق احدهما دون الآخر على الفئة المشار اليها من الضباط وبما ان المرسوم الاشتراعي رقم 9/77 هو قانون خاص شرع لفئة معينة من الضباط هي فئة الذين قدموا استقالتهم بالاستناد الى احكامه في حين ان القانون المنفذ بالمرسوم رقم 1462/78 هو قانون عام يطال فئات اوسع ليشمل ترقية كافة عناصر الجيش وقوى الامن والامن العام وبما انه فيما يتعلق بمبدأ تفسير القوانين يجب تفسير النصوص القانونية بصورة متوافقة بعضها مع بعض بدلا من تعطيل مفعولها بتفسير نص بصورة غير متلائمة ومتجانسة مع النص الآخر والا جرد هذا النص من مفاعيله وبما ان الطريقة العلمية لتفسير القوانين توجب توفيق النص المطلوب تفسيره مع سائر النصوص المتعلقة بذات الموضوع او بمواضيع متشابهة R.D.P Tome VII Vo lois et Decrets No 563 Fuzier - Herman - Repertoire du droit Francais Vo Lois et Decrets - Tome 26 no 359 وبما انه عند وجود قانون خاص وقانون عام يتعلقان بموضوع معين او بمواضيع متشابهة تطبق احكام القانون الخاص دون احكام القانون العام ما لم يتضمن القانون العام الغاء القانون الخاص بنص صريح او اكيد Odent - Contentieux Administratif 1970-1971 page 342-343 Fuzier - herman op.cit no 15 et 20 قرار مجلس شورى الدولة رقم 69 تاريخ 8/4/1978 بدعوى الدولة/مصرف طراد كريدي ليونيه - مجلة القضاء الاداري في لبنان - العدد الرابع - الصفحة 115 وبما ان تطبيق احكام القانون المنفذ بالمرسوم رقم 1462/78 على فئة الضباط الذين قدموا استقالتهم استنادا الى المرسوم الاشتراعي رقم 9/77 يؤدي الى تجريد هذا النص الاخير من مفاعيله كما ان هذا التطبيق يتعارض مع المبدأ القانوني الثابت الذي يوجب الاخذ بالقانون الخاص دون القانون العام في غياب نص خاص في القانون المنفذ بالمرسوم رقم 1462/78 يتضمن تطبيق احكامه على فئة الضباط المعنيين بالمرسوم الاشتراعي رقم 9/77 وبما انه يقتضي بالاستناد الى ما تقدم القول بوجوب تطبيق احكام المرسوم الاشتراعي رقم 9/77 على المستدعي دون احكام القانون المنفذ بالمرسوم رقم 1462/78 وبما ان الطعن من جهة ثانية باحكام المرسوم الاشتراعي رقم 9/77 وبالمراسيم المتخذة بالاستناد الى احكامه عن طريق الادلاء بالاكراه وغيره من العيوب لا يقبل في اطار المراجعة الحالية عملا بالمادة 8 المبينة اعلاه من المرسوم الاشتراعي المشار اليه وبما ان مرسوم قبول استقالة المستدعي يكون قائما بجميع مفاعيله وقد تحدد وضعه القانوني بصورة نهائية بالاستناد الى المرسوم المشار اليه وبما ان وضع المستدعي يختلف والحالة هذه عن وضع سائر رفاقه الذين لم يقدموا استقالتهم بالاستناد الى المرسوم الاشتراعي رقم 9/77 والذين استفادوا من الترقية لرتبة رائد بموجب المرسوم رقم 2235 تاريخ 31/8/1979 المبني على احكام القانون المنفذ بالمرسوم رقم 1462/78 وبما ان مبدأ المساواة لا يطبق الا في حال وجود المستدعي في وضع قانوني مماثل مع من يطلب المساواة بهم الامر غير المتوفر في المراجعة الحالية وبما ان قرار المستدعى ضدها المتضمن رفض مساواة المستدعي برفاقه لجهة الاستفادة من الترقية استنادا لاحكام القانون المنفذ بالمرسوم رقم 1462/78 يكون واقعا في محله القانوني

- مدى سلطة الادارة الاستنسابية في الترقية التي تتم بالاختيار من بين الاحتياطيين

-

وبما ان المستدعي وضع في الاحتياط برتبة نقيب بموجب مرسوم قبول استقالته اعتبارا من 15/7/1978 ثم استدعي من الاحتياط الى الخدمة الفعلية بموجب مذكرة الخدمة رقم 19574/ع د تاريخ 8/9/1983 والتحق فعليا بتاريخ 12/9/1983 وسرح من الخدمة اعتبارا من 31/8/1984 بموجب المذكرة رقم 11324/ع د تاريخ 17/8/1984 وبما ان طلب الترقية بالاحتياط ورد لاول مرة بموجب مذكرة ربط النزاع المقدمة بتاريخ 30/10/1984 فان هذا الطلب يخضع لاحكام المادة 134 من المرسوم الاشتراعي رقم 102 تاريخ 16/9/1983 (الدفاع الوطني) التي تنص على ما يلي: "يرقى الاحتياطيون بالشروط نفسها السارية على المتطوعين والمجندين شرط ان: 1- يكملوا في الخدمة الفعلية وفي الاحتياط القدم المحددة لكل رتبة 2- يكونوا قد تابعوا فترات التدريب المقررة لهم 3- ينجحوا في الدورات التدريبية التي تؤهلهم للترقية وبما انه عملا بالمادة 44 فقرة 2 تجري الترقية الى رتبة رائد بالاختيار بعد ان يكون المرشح قد امضى خمس سنوات على الاقل في الرتبة التي هي دونها مباشرة حتى 31/12 من سنة الترشيح وبما انه بصرف النظر على توفر سائر الشروط المطلوبة فان الترقية تتم بالاختيار اي بما يعود للادارة من سلطة استنسابية وبما ان عدم اختيار المستدعي للترقية قد حصل ضمن نطاق ممارسة الادارة لسلطتها الاستنسابية التي اعطيت لها قانونا ولا مجال لالزامها بما يخالف ذلك في المراجعة الحالية

- امكانية اعطاء الموظف تعويض عن المأذونية التي لم يستفد منها.

-

بما ان المادة 138 من المرسوم الاشتراعي رقم 102 تاريخ 16/9/1983 (الدفاع الوطني) (بنصها المرعي الاجراء خلال فترة الاستدعاء وقبل تعديلها بالمرسوم الاشتراعي رقم 1 تاريخ 26/9/84) كانت تنص على استفادة الاحتياطيين المدعوين الى الخدمة اذا تجاوزت مدة الدعوة الشهرين من جميع الحقوق المخصصة للمتطوعين بما فيها الرواتب والتعويضات المتممة لها والعائدة لرتبهم وبما ان المأذونيات هي من الحقوق المخصصة للمتطوعين والتي يستفيد منها الاحتياطيون المدعوين الى الخدمة بالمادة 138 الآنفة الذكر وبما ان المادة 60 من المرسوم الاشتراعي - البند 1 تنص على منح المتطوعين مأذونية ثلاثين يوما براتب الحضور عن كل سنة قضوها في الخدمة ويمكن ان ترفع بصورة استثنائية الى 45 يوما براتب الحضور من قائد الجيض وذلك مكافأة على خدمة ممتازة وبما انه اذا كانت المادة 60 الآنفة الذكر تشترط قضاء مدة سنة كاملة في الخدمة الفعلية لاستحقاق المأذونية بمعدل ثلاثين يوما فانه في حال قضاء مدة في الخدمة دون السنة يمكن اعطاء مأذونية نسبية من المأذونية السنوية عن الخدمة الفعلية التي يقضيها العسكري وبما ان مذكرة الخدمة رقم 11324 تاريخ 17/8/1984 المتضمنة تنفيذ قرار قائد الجيش رقم 705/أ أ/ع د تاريخ 31/7/1984 قضت بمنح المسرحين من الخدمة حقوقهم النسبية من المأذونية السنوية بمعدل يومين عن كل شهر خدمة فعلية على ان ينتهي امر المأذونية قبل تاريخ التسريح وبما انه طالما ان الادارة اعتمدت مبدأ الحقوق النسبية من المأذونية السنوية كان يقتضي حساب المأذونية بمعدل 30/12 شهر= 2,5 اي يومين ونصف عن كل شهر خدمة فعلية وبما ان المستدعي استفاد من مأذونيته السنوية بمعدل يومين عن كل شهر خدمة فعلية فيكون من حقه ان يعاد النظر في استفادته هذه على اساس معدل يومين ونصف عن كل شهر خدمة فعلية بدلا من يومين وبما انه من جهة ثانية فان قرار قائد الجيش رقم 267/أ أ تاريخ 25/2/1984 المعمم بموجب برقية منقولة رقم 4559 تاريخ 28/3/1984 تضمن اعطاء الحق لكل عسكري بماذونية استثنائية قدرها خمسة عشر يوما لعناصر الخطوط الامامية وثمانية ايام لعناصر الخطوط الخلفية وذلك بمناسبة قيام بعض قطع الجيش بمهمات عملانية على الخطوط الامامية وتشجيعا لهذه الفئة وبما ان قرار قائد الجيش باعطاء المأذونية الاستثنائية يدخل في اطار ممارسة الصلاحية المعطاة له بموجب المادة 60 البند 1 المذكورة اعلاه وبالتالي فقد اكسب حقا للعسكريين بالاستفادة من المأذونية المشار اليها وبما ان المستدعى ضدها لا تنكر ما ادلى به المستدعي لجهة خدمته في الخطوط الامامية وعدم استفادته من المأذونية الاستثنائية وبما انه يكون من حق المستدعي الاستفادة من المأذونية الاستثنائية وقدرها خمسة عشر يوما وبما ان الحق بالاستفادة من المأذونيات يستحيل حقا بالتعويض الموازي للراتب في حال عدم الاستفادة العينية من هذه المأذونيات وبما انه يقتضي والحالة هذه اعادة النظر بالمأذونيات العائدة للمستدعي واعطائه البدل المتوجب عن رصيد المأذونيات التي يستفد منها عينا