شورى حكم رقم : 18 /1997

- اختصاص رئيس مجلس شورى الدولة للنظر في مسألة اشتراك احدى الشركات بالمناقصة بصفته قاضيا للامور المستعجلة

-

بما ان الدولة تطلب رد المراجعة شكلا لعدم سبقها بمذكرة ربط نزاع لان الشركة المستدعية طلبت فقط الرجوع عن قرار اقصائها دون ابراز نيتها بمراجعة القضاء لاتخاذ الاجراءات اللازمة بهذا الشأن وبما ان الفقرة الاولى من البند الثاني من المادة 66 المعدلة من نظام مجلس شورى الدولة تنص على ما يلي: 2- لرئيس مجلس شورى الدولة او لمن ينتدبه من رؤساء الغرف وقبل تقديم اية مراجعة ان يتخذ في حال العجلة بناء على طلب صاحب العلاقة جميع التدابير الضرورية الممكنة المؤقتة والاحتياطية التي من شأنها حفظ الحقوق ومنع الاضرار وذلك من دون التعرض لاصل الحق وله ان يقرر تقديم كفالة وبما انه يستفاد من الاحكام القانونية المشار اليها اعلاه ان لا لزوم في حال العجلة وفاقا للبند الثاني من المادة 66 ان يسبق طلب صاحب العلاقة مذكرة ربط نزاع نظرا لطبيعة هذا التنازع Ch. Huglo: La pratique des referes Administratifs -1993- No 41- P 48: Il est utile de rappeler ici que la regle du recours parallele ne d'applique pas en refere pour l'absence de recours prealable No 230:P 193 Il doit etre souligne ici que le constat d'urgence est recevable dans les memes conditions que le refere sans qu'il soit necessaire de rattacher le contentieux a l'existence ou non d'une decision prealable (Re...) Encycl. Dalloz - Contentieux Administratif Vo Procedures d'urgence No 207: La requete peut etre deposee en l'absence de toute decision administrative et avant tout recours au fond وبما انه يقتضي رد الدفع المدلى به من قبل الدولة لعدم قانونيته وجديته وبما ان العجلة هي المرتكز الاساسي لقبول الطلب من قاضي العجلة بغية اتخاذ جميع التدابير الضرورية الممكنة والاحتياطية التي من شأنها حفظ الحقوق ومنع الاضرار فيجب ان تكون اذن حالة واقعية قابلة التلف او ضرورة اتخاذ اجراءات تحفظية محتمة وبما ان مبرر وجود المادة 66 الجديدة من نظام مجلس شورى الدولة هو اتخاذ تدابير احتياطية التي لها غاية وقاية تفاقم حالة ضارة تحديد حالة غير شرعية او تأمين حماية حقوق ومصالح احد الفرقاء او الحفاظ على المصلحة العامة وبصورة عامة انها تدابير مخصصة لحفظ المستقبل Auby et Drago: Traite de Contentieux Administratif 3eme Edit. 1983 - Tome II p. 47 No 965: Caractere d'urgence - L'urgence est l'ame du refere et la condition d'urgence est necessaire pour que la demande soit recevable Il faudra donc une situation de fait susceptible de se deteriorer rapidement ou l'exigence de mesures conservatoires indispensables (Ref) Chapus:ژDroit du Contentieux Administratif 5eme Edit 1996 No 1108 Ce qui donne sa raison d'etre a l'article R 130 est fait des mesures Conservatoires qui ont pour objet de prevenir l'aggravation dommageable la prolongation d'une situation illicite ou d'assurer la protection des droits et interet general D'une facon generale il s'agit de mesures destinees a preserver l'avenir وبما ان الشروط المفروضة لاتخاذ تلك التدابير هي بالاضافة الى العجلة فائدتها دون التعرض لاصل الحق ومنع تنفيذ العمل الاداري المشكو منه وبما ان العجلة تقدر بطريقة واقعية بالنظر لميزة وخصوصية كل مراجعة وللظروف التي يثيرها المستدعي ولا يوجد والحال هذه افتراضات تؤلف مبدئيا عجلة وبما ان الاجتهاد يعتبر انه يوجد عجلة عندما يكون التصرف المتنازع فيه من شأنه ان يسبب حالة ضارة من الصعب انعكاسها ام حالة خطيرة كما انه تتحقق العجلة لضرورة الحفاظ على حسن سير المرفق العام او لاعادة سيره الطبيعي او تنفيذ الاشغال العامة بصورة عادية واخيرا تحصل العجلة طبيعيا من احتياج الى امكانية تقديم مراجعة في اسرع وقت ممكن نظرا لنوعية القرار المشكو منه - مثال ذلك قرار يتضمن طرد شخص من الاراضي اللبنانية خلال فترة وجيزة وفي جميع الاحوال قبل انصرام مهلة المراجعة Chapus - op.cit No 1113: Comme en matiere de constat d'urgence, elle est appreciee de facon concrete compte tenu des particularites de chaque espece et des circonstances que le requerant doit prendre soin d'invoquer et il n'existe ainsi pas d'hypotheses dans lesquelles il y aurait par principe toujours urgence On doit se reporter a celles des solutions jurisprudentielles qui sont suffisamment motivees pour etre instructives وبما ان التدابير التحفظية تتسبب بفعل كونها تترجم باوامر (Injonctions) او بمعنى آخر بموجب الفعل ام بموجب سلبي obligation de faire ou obligation de ne pas faire وانها بالتالي تؤثر على وضع الفرقاء وبما ان من صلاحية قاضي العجلة ان يأمر بتنفيذ اشغال تحفظية او باتيان بعمل معين C.E. 13 Juillet 1956 office public d'H.L.m. du depaterment de la Seine hapus-op.cit No 1109: a/Concretisation des mesures prononcables ces mesures se concretisent par le fait qu'elles se traduisent par des injonctions ou en d'autres termes par des obligations de faire ou de ne pas faire et que par la meme elles affectent la situation des parties Auby et Drago:ژop.cit No Le juge des referes peut aujourd'hui ordonner l'execution de travaux conservatoires (C.E. 9 fev. 1962 Virien p 100 C.E.9 Mars 1979 Brune R.D.P. 1979 P 1522 وبما انه يتبين من الوقائع والمستندات المبرزة والتي لم تدحضها الدولة ان مديرية الدفاع المدني قد اعلنت عن طريق المناقصة العمومية عن حاجتها لعدد من انواع واصناف الآليات ووضعت دفتر شروط لهذه الغاية ضمنته في مادته السابعة من دفتر الشروط الخاصة بالتأمين الموقت وقد تضمنت هذه المادة من جملة ما تضمنته بما يلي: أ- حدد التأمين الموقت لكل بند موحد بقيمة خمسين مليون ل.ل. ب- بقبل التأمين اما نقدا لقاء ايصال من صندوق الخزينة واما بموجب كفالة مصرفية صادرة عن مصرف مقبولة كفالته ه- يشترط ان لا تقل مدة التأمين الموقت عن ثلاثة اشهر من تاريخ تقديم العرض تحت طائلة الرفض وبما انه ثابت ان الشركة المستدعية استحصلت على كفالة مصرفية من بنك بيبلوس برقم 1648/97 تاريخ 23/9/1997 ومعمولا بها لمدة ثلاثة اشهر اي من تاريخ 23/9/1997 وحتى 23/12/1997 وقد ورد في الكفالة المصرفية ما حرفيته: واننا نتعهد عند حلول اجلها وبدون اي طلب اذا لم نكن قد تبلغنا من الادارة ذات الاختصاص اشعارا باعفائنا منها اما ان ندفع نقدا القيمة الموازية لها للخزينة اللبنانية واما ان نقدم كفالة جديدة تخضع لذات الشروط وبما ان اللجنة عند درس المستندات المقدمة من المشتركين في الموعد المحدد بتاريخ 24/9/1997 اقصت الشركة المستدعية ورفضت طلبها لحجة ان الكفالة المصرفية المقدمة منها لانه كان يتعين عليها تقديم كفالة مصرفية ضامنة حتى تاريخ 24/12/1997 وليس 23/12/1997 وبما انه اذا كان لا يحق مبدئيا لقاضي العجلة التعرض لاصل الحق غير ان هذا المبدأ لا يمنعه من ان يأخذ بالاعتبار قيمة ادعاء ما عندما تكون قيمة هذا الادعاء غير قابلة لاعتراض جدي Chapus-Op. cit No 1116:ژLe juge des referes conservatoires ne peut pas prononcer des mesures faisant "prejudice au principal" Toutefois le principe que le juge des referes ne doit pas fonder ses decisions sur les appreciations reservees au juge du principal ne va pas jusqu'a lui interdire de prendre en consideration la valeur d'une pretention de fond lorsque cette valeur n'est pas susceptible d'une contestation serieuse وبما انه يستفاد جليا من الكفالة المصرفية الصادرة عن بنك بيبلوس برقم 1648/97 تاريخ 23/9/1997 لمصلحة الشركة المستدعية انه يوجد تعهدا من قبله اما بدفع المبلغ نقدا واما بتقديم كفالة جديدة عوضا عنها تخضع لذات الشروط وبما انه اذا كان لا يحق للقاضي عند تفسير الكفالة ان يحرف المعنى ومدى الاتفاقية المعقودة بين الفرقاء عندما تكون بنودها صريحة ومعينة كما هي الحال في الحالة الحاضرة يلجأ الى التفسير وتقدير الاتفاقية فقط عند وجود بنود غير واضحة لمعرفة المدة الحقيقية للتعهد بالكفالة الامر الغير متوافر في هذه المراجعة Jurisprudence Francaise Tome II Vo Cantionnement No 35- Si les juges du fond ne peuvent sous pretexte d'interpretation denaturer le sens et la portee des conventions dont les clauses sont claires et precises ils ont au contraire le pouvoir d'appreciation lorsqu'il s'agit en l'absence de convention expresse et non equivoque de deduire une obligation de garantie de la correspondance echangee entre les parties (Ref) وبما ان الكفالة المقدمة من بنك بيبلوس الى لجنة المناقصات تحتوي على تعهد للقيام بعمل معين في حال عدم ابلاغه من الادارة المختصة اشعارا باعفائه من الكفالة ويجعل امر عقد الكفالة الضمني محتوم بتقديم كفالة جديدة تخضع لذات الشروط (قرار رقم 396 تاريخ 20/10/1982 الشركة العامة اللبنانية الاوروبية المصرفية - البنك البلجيكي سابقا - /الدولة - وزارة المالية - قرار 397 بنك بيبلوس/الدولة - وزارة المالية - قرار رقم 107 تاريخ 10/6/1986 - بنك صباغ/الدولة - وزارة المالية - قرار رقم 168 تاريخ 5/7/1988 البنك اللبناني الفرنسي/الدولة - وزارة المالية) وبما ان قرار لجنة المناقصات المتضمن اقصاء الشركة المستدعية عن مناقصة مديرية الدفاع المدني يكون في غير محله القانوني وبما ان حلول موعد رفض العروض محدد بتاريخ 23/10/1997 تمهيدا لتحديد المشترك الذي سترسي عليه المناقصة وبما انه يوجد في المراجعة الحاضرة عجلة ماسة وضرورة اذ ان فوات المهلة المحددة 24/10/1997 من شأنه ان ينشأ حالة ضارة من الصعب انعكاسها وان يسبب بالتالي دعوى محتملة ومطالبة الادارة بعطل وضرر من جراء هذا التصرف Chapus - Op.Cit: No 1113- Il y d'abord d'urgence lorsque le comportemant letigieux est de nature a creer une situation dommageable qui serait difficilement reversible وبما انه يقتضي والحال هذه الزام لجنة المناقصات بقبول اشتراك الشركة المستدعية كون الكفالة المقدمة منها تتصف بالمواصفات القانونية وتتوافر فيها الشروط المنصوص عليها في المادة 7 من دفتر الشروط الخاص وبما ان كل ما ادلي به خلافا لما تقدم يكون مردودا لعدم ارتكازه على اساس قانوني صحيح