شورى حكم رقم : 160 /1998

- اختصاص مجلس الشورى للنظر في النزاع المتعلق بقرارات المصادقة على العقود التي تتناول ملكية خاصة بالبلدية

-

بما ان الجهة المستدعية تطلب ابطال القرار رقم 28/95 الصادر عن محافظ جبل لبنان بتاريخ 1995/10/31 متضمنا الموافقة على عقد الاتفاق الموقع بتاريخ 1995/10/11 بين بلدية كفرسلوان وشركة جبلنا الذي نص على اعطاء الشركة المذكورة حق استثمار العقار رقم 2386 العائدة ملكيته للبلدية. وبما ان كلا من الدولة والبلدية وشركة جبلنا يطلب رد طلب الابطال لعدم صلاحية المجلس للنظر في النزاع المثار لان العقد يتناول ملكية خاصة بالبلدية المتعاقدة الامر الذي يجعل منه عقدا مدنيا يخرج النظر في المسائل المنبثقة عنه والقرارات المتصلة به عن صلاحية مجلس شورى الدولة ليدخل في اختصاص القضاء العدلي بما في ذلك قرارات الموافقة والمصادقة على العقود المدنية. وبما ان القرار المطعون فيه يشكل قرار مصادقة على العقد الحاصل بين البلدية وشركة جبلنا. وبما ان قرارات المصادقة على العقود تدخل ضمن القرارات المساهمة في انشاء العقد. وبما ان القرارات المساهمة في انشاء العقد تقبل مراجعة الابطال امام القضاء الاداري باعتبارها قرارات منفصلة عن العقد سواء كان العقد اداريا او مدنيا. يراجع بهذا المعنى مؤلف. Dominique Pouvard la nullite des contrats administratifs la recevabilite du recours pour exes de pouvoir contre l'acte detachable page 296 ويراجع ايضا الفقه والاجتهاد المشار اليهما في الهامش رقم 11 من المؤلف. No 414 Il est desormais possible de detachable du contrat de l'administration qu'il soit administratif ou du droit commun Les actes unilateraux qui ont concouru a sa formation et de pouvoir meme. c'est la l'apport de la theorie le contral est definit. No 424 le recours pour exes de pouvoir fut d'abord admis contre des actes facilement separables du contrat qu'il s'agisse de decision anterieures ou posterieures a la signature de contrat... ...On encore bien qu'elles soit postelirieur a la signature du contrat les diffrentes mesures d'approbation du contrat (5).

- مدى صفة ومصلحة الاهالي في طلب الطعن بعقد الاستثمار الذي اجرته البلدية على ملكها الخاص

-

بما ان كلا من افراد الجهةالمستدعية من ابناء بلدة كفرسلوان التي قامت بلديتها بابرام العقد المصدق عليه بالقرار موضع الطعن. وبما ان المستدعين يدلون بان العقار موضوع التعاقد مشاع لعموم اهالي كفرسلوان كما سبق بيانه اعلاه فيكون انتسابهم الى مجموعة الاهالي التي يعود لها حق الانتفاع من المشاع آنف الذكر مولدا لصفتهم ومصلحتهم في ممارسة حق الادعاء الراهن. وبما ان ما تجدر الاشارة اليه بادىء بدء ان المراجعة الراهنة وان تطرقت الى عيوب في العقد المصدق فهي مراجعة ابطال تستهدف قرار التصديق. وبما ان مراجعة الابطال مراجعة ترمي لتحقيق النفع العام انطلاقا من الحفاظ على مبدأ مشروعية العمل الاداري. Chapus D. cont. A. 7eme edit No 251 Le recours pour exes de pouvoir est d'autre part ce que j'appellerai un recours d'utilite publique par ce que son objet est la sauvegarde de la legalite وبما انه لئن كانت مراجعة الابطال مقيدة بشخصية المصلحة لدى مستدعيها قيبقى ان تقرير ذلك يتم بصورة جد متحررة تأخذ بالمفهوم الواسع لهذا الشرط وبالتالي فان هذا المنحى وان يصل بدعوى الابطال الشعبية المتاحة للكافة فانه يقاربها من هذا الوصف من اكثر من ناحية بحيث يصح التساؤل عن الفواصل الباقية بين دعوى الابطال والمراجعة الشعبية. يراجع بهذا المعنى Op.ژCit No 253 2) Le caractere (d'utilite) explique de meme la jurisprudence qui definit de facon tres extensive l'interet personnel dont les requerants doivent juritifier pour etre recevables Sans doute dans la logique de ce caratere le recours aurait du etre reconnue comme une action populaire (a la disposition de n'importe qui) La preocupation d'eviter un afflux de recours auquel le juge n'aurait pu faire face l'emporte Mais l'interet exige est apprecie avec un liberatisme tel qu' beaucoup d'egards au moins le recours pour exes de pouvoir n'est tres eloignes de ce qu'il serait s'il etait une action populaire وبماان المصلحة كشرط لقبول المراجعة تقدر انطلاقا من افتراض صحة الوقائع المؤسس عليها الطلب. وفي ضوء المصلحة بهذا الطلب يعود للمدعي ان يدلي بكافة الوسائل المفيدة بقطع عن مصلحته في هذه الدفوع. Chapus. Op. Cit No 564 page 394 a2) D'autre part le principe est que l'interet est apprecie non au regard des moyens invoques mais par rapport aux conclusions dont le juge est saisi c'est a dire par l'objet de la demande Il en resulte que des lorsque le requerant a interet a se prevaloir de tous moyens qui lui paraissent utiles c'est a dire qu'un moyen ne peut pas etre rejete pour defaut d'interet du requerant a l'invoquer. وبما انه ينبغي التمييز بين المصلحة بالمفهوم آنف الذكر كشرط لقبول المراجعة وبين ثبوت الضرر للحكم في اساس الموضوع المطلوب. OP. Cit. No 567 Signification dela condition (l'interet donnant qualite a agir) Il n'y a pas a cet egard de distinguer selon la nature du contentieux C'est a dire ne faut pas croire la revcevabilite d'un recours tendant a la reconnissance d'un droit subjectif serait subordonnee comme on l'affirme generalement a la justification d'un droit lese cette justification se rapporte a l'examen du bien fonde du recours. وبما ان ما يؤكد هذا المنحى في التوسع ان الاتجاه نفسه يعتمد في شرط "مباشرة" المصلحة iteret direct فتوصف بالكفاية في المباشرة Suffisamment direct وبعدم الغلو في عدم المباشرة Ni exagerement indirect Op. Cit No 577 وبما انه وانطلاقا من المفاهيم آنفة الذكر يقتضي اعتبار المستدعين ذوي مصلحة شخصية مباشرة باعتبارهم من ابناء القرية التي تملك بلديتها العقار موضوع التعاقد والمخصص الانتفاع منه لمصلحة كافة ابنائها وذلك لان المستدعين يدلون بتغييرات في العقار تؤثر في مصالحهم. يراجع بهذا المعنى Op. No 574 Page 403 ...Il est de cas ou l'interet de l'habitant peut a l'etat pur etre invoque avec succes alors cependant qu'il est partage avec un tres grand nombre de personne.

- امكانية ابطال القرار الاداري الذي صدق على عقد مبرم بين البلدية وبين شركة اجنبية يتناول ايجار عقار بلدي

-

بما ان الجهة المستدعية تطلب ابطال القرارين موضوع الطعن الحالي. وبما ان الجهة المستدعى ضدها والاشخاص الثالثين يطلبون رد هذه المراجعة كونها تمثل طعنا بالعقد يرمي الى ابطاله واستطرادا فان البحث في عيوب العقد يشكل مسألة مستأخرة يقتضي عرضها على القضاء العدلي لان العقد موضوع النزاع هو عقد مدني. وبما انه يتبين من استعراض اسباب الطعن المثارة في المراجعات الراهنة ان منها ما يتعلق بمشروعية القرار مباشرة ومنها ما يرتكز الى عدم مشروعية العقد المصدق بالقرار. وبما ان ما تجدر الاشارة اليه بادىء بدء الطعن ينصب على القرار وليس على العقد بصورة مباشرة وبالتالي فان الادلاء بعيوب تشوب العقد تشكل بنظر الجهة المستدعية اسبابا غير مباشرة لابطال القرار موضوع الطعن. وبما انه يقتضي توصلا للفصل بالنزاع في ضؤ المسائل المثارة من قبل الفريقين بحث المسائل التالية: - اسباب الطعن بالقرار المنفصل - وصف العقد - وجود مستأخرة ام لا? وما يستتبع ذلك. وبما ان القرار المطعون فيه يشكل قرارا منفصلا عن العقد كما جرى بيانه سابقا في متن هذا القرار وهو الطعن بمراجعة الابطال. وبما ان القرار المنفصل عن العقد يعتبر باطلا لعيوب تشوبه مباشرة في شكله واساسه او لعيوب تعتوره بصورة غير مباشرة كما في حال التصديق على عقد غير مشروع. Andre de laubadere. Cont. adm. T2 P. 1047 Les moyens d'annulation (des actes detachables) No 1830- Illegalite de l'acte detachable Les moyens d'annulation invoque par le requerant peut-etre d'une illegalite affectant l'acte detachable lui meme d'un vice propre a cet-acte. No 1831- Illegalite du contrat lui meme La jurisprudence s'est pas bornee a admettre la recevabilite du recours dirige contre l'acte detachable... Elle admet que puisse etre invoque une cause d'illigalite du contrat lui meme... Selon la formule d'Alibert si le juge de l'exes de pouvoir decouvre ce cette meconnaissance" il estime que les auteurs dela deliberation de l'acte de tutelle se sont appropries l'illegalite des clauses contractuelles proprement dite et pour ce motif il prononce l'annulation de ces decisions وبما ان الجهة المستدعية تدلي من جملة ما تدلي بعدم مشروعية العقد لانه جاء مخالفا لاحكام القانون المتعلق باكتساب غير اللبنانيين حقوقا عينية عقارية. وبما انه الجهة المستدعية توضح ان صفة العقد المدنية ليس من شأنها ان تجعل المسائل المثارة من صلاحية القضاء العدلي وذلك خلافا لرأي المستدعى ضدها والمقرر ادخالهما الذين يعتبرون ان النظر بمسائل متعلقة بالعقد تخرج عن صلاحية مجلس الشورى. وبما ان صفة العقد المدني تستفاد مبدئيا من كونه جار على عقار خاص فضلا عن العوامل التالية: - ان الاشغال موضوع العقد لا تنفذ لحساب شخص عام وتحقيقا لنفع عام كما انها لا تنفذ من قبل شخص عام لمصلحة مرفق عام. - ان الشركة المعاقدة لا تساهم في تنفيذ مرفق عام - ان تنفيذ العقد بحد ذاته لا يتم بوسائل تنفيذ فريق عام او اشكاله. - ان العقد جاء خلوا من اي حكم غير مألوف في حقل القانون الخاص. وبما ان اتصاف العقد بالصفة المدنية لا يحتم بالضرورة وبصورة آلية اعتبار المسائل المثارة بشأنه امام القضاء الاداري مسائل مستأخرة تستوجب الاحالة الى القضاء العدلي للنظر فيها كمرجع مختص اصلا. وبما ان من شروط المسألة المستأخرة امام قضاء ما - ان تثير هذه المسألة صعوبة جدية متأتية من عدم وضوحها وغموضها بحيث يفترض جلاؤها بحثا معمقا من قبل مرجعها الطبيعي المختص اصلا بنظرها. "Une difficulte reelle... de nature a faire naitre un doute dans un esprit eclaire" La ferroere traite. 2eme edit. Tome I P. 449 وبما ان المسألة التي لا تستدعي جهدا ذهنيا وتقديرا استنسابيا لحلها بحيث تبدو واضحة دون تردد هذه المسألة لا تعدو ان تكون مسألة اولية question prealable ينظر فيها القاضي المعروض عليه النزاع عملا بمبدأ قاضي الاصل هو قاضي الدفع. وبما ان المسائل المثارة بشأن العقد تستدعي الاجابة على الاسئلة التالية. - ما هي جنسية الشركة? - ماهية العقد? وهل يتطلب بالتالي ترخيصا. - هل هناك ترخيص? - ما هي النتائج المترتبة على اجراء العقد دون ترخيص? - هل ان التصحيح ممكن. وبما ان نظام شركة اعالي هولدنغ ينص على امكانية تحويل بعض الاسهم الاسمية الى اسهم لحامله ويغفل النص على حظر التنازل عن الاسهم الاسمية الى اشخاص غير لبنانية طبعيين او معنويين. وبما ان المادة الثانية من قانون انتساب غير اللبنانيين المنفذ بالمرسوم 11614 تاريخ 1969/01/04 وتعديلاته تنص على انه "لاجل تطبيق هذا القانون تعد بحكم الاشخاص المعنويين غير اللبنانيين. الشركات المغفلة وشركات التوصية المساهمة التي لا تكون جميع اسهمها اسهما اسمية يملكها اشخاص طبيعيون او شركات لبنانية صرف يحظر نظامها التفرع عن تلك الاسهم الى غير الاشخاص الطبيعين اللبنانيين او الى غير الشركان اللبنانية الصرف. وبما انه يستفاد من احكام العقد ان البلدية تولي شركة جبلنا حق استثمار عقارها رقم 2387 (المادة 2 من العقد) لقاء بدل سنوي متصاعد تحدده المادة المباشرة من العقد ولمدة اربعين سنة (المادة - من العقد). وبما ان المادة 533 موجبات تنص على ان "ايجار الاشياء عقد يلتزم به المرء ان يولي شخصا اخر الانتفاع بشيء ثابت او منقول او بحق ما ولمدة معينة مقابل بدل يلتزم هذا الشخص اداءه اليه. وبما ان تضافر العناصر التلاثة في عقد ما وهي الانتفاع بالشيء لمدة معينة ولقاء بدل تضفي على هذا العقد وصف الايجار. وبما انه لا يعدل من هذا التوصيف ان يكون البدل محددا بالنقد بالاضافة الى تقديمات عينية كما هو الحال عند اقامة انشاءات تعود في نهاية العقد الى المؤجر. كما لا يعدل منه تنوع صيغه واشكاله. Ghestin - Traite de dr. civ. principaux contrat- Definition du contrat de bail No 21106 B- Moyennant un loyer Le code civil precise que le louage de chose implique le versement d'un prix.... Ce prix peut revertir des formes diveres et meme consiste en une obligation en nature. وبما انه يبدو واضحا ودونما حاجة لتدقيق في الوقائع والنصوص سالفة الذكر. - ان النص في نظام شركة "اعالي مولدنغ" على امكانية تحويل الاسهم الاسمية الى اسهم لحالمه وعدم النص على حظر التفرغ عن الاسهم الاسمية الى اشخاص غير لبنانيين مثل هذا الواقع الواضح يجعل من شركة "اعالي مولدنع" شركة اجنبية ينظر قانون تملك الاجانب موضوع البحث. - ان العقد الموقع بين شركة جبلنا وبلدية كرسلوان هو في اكثر تبسيط له عقد ايجار عادي بقطع عن الجدل الدائر بني الفرقاء حول ما اذا كان يشكل اجارة حكرية عينية. - ان عقد الايجار العادي الموقع لمدة تزيد على العشر سنوات يستلزم ترخيصا سندا للمادة الرابعة من قانون تملك الاجانب التي تنص على "ان حق الانتفاع وحق الايجار العادي الذي تزيد مدة كل منهما على العشر سنوات وحق الايجار المنصوص عليه بالقرار رقم 12 الصادر 1934/01/16 الذي تزيد مدته على عشرين سنة لا يصح اكتسابه قبل الحصول على ترخيص. - ان العقد موضوع البحث لم يرخص باجرائه. - ان المادة 16 من قانون تملك الاجانب تنص بوضوح على انه "يعد باطلا بطلانا مطلقا وبحكم غير الموجود كل عقد عمل يجري خلافا لاحكام هذا القانون..." وبما ان ما يدلي به الشركة المعاقد شركة جبلنا من انها صححت وضعها بعد توقيع العقد بان ضمنت نظامها النص اللازم للمحفاظ على الجنسية اللبنانية للشركة بنظر قانون تملك الاجانب ان ما تدلي به في هذا الصدد لا يقع في موضعه القانوني. - لان تصحيح العقد الباطل بطلانا مطلقا لا سيما المعتبر عديم الوجود امر غير جائز لاستحالة احياء المعدوم اصلا. وان ما يمكن هو التعاقد مجددا لانشاء الالتزامات نفسها ضمن حدود القانون. ولكنه عقد جديد لا مفعول رجعي له. Lorsque l'acte est frappe de nullite absolue les parties n'ont que la ressource de faire d'un commun accord un nouveau contrat dans des conditions regulieres Mais cet acte nouveau ne sera pas une confirmation il ne fera pas revivre le contrat nul et ne produir ses effets que dans l'avenir. Mazeaud Lecons de dr. civ. Tome II 2eme edit. page 252- La confirmation dans le meme sens- Boris Stark-Dr. civ. obligation page 500 et suite. - لانه وعلى سبيل الاستطارد لا يمكن تصحيح العمل الاداري المشوب يعيب يتعلق بالمشروعية الخارجية كان تستكمل لاحقا شكلية او اجراء. وذلك الباطل لهذا السبب يبقى باطلا وما يمكن فعله هو اتخاذ قرار جديد يتلافى العيب السابق. Il est particulierement important d'etre attentif ne pas commettre une telle illegalite (illegalite externe) car les actes qui en seraient entaches ne seraient pas regularesables par la ratification et l'acte par l'autorite competente ou par l'accomplissement a posteriori des procedures ou formes omises. Il n'y a de possible que l'ediction d'une decision nouvelle. Chapus D.A.G. Tome I 11eme edit. No 1213 وبما انه ينبني على كل ما تقدم القول: - بان المسائل المثارة آنفا بصدد مشروعية العقد لا تشكل مسائل متسأخرة ب Prejudicielles - بان القضاء الاداري يبقى صالحا للنظر بهذه المسائل كمسائل اولية Preables - بان العقد- موضوع البحث - يستلزم ترخيصا مسبقا. - بان عدم الاستحصال على ترخيص مسبق لانشاء العقد يجعل منه عقدا غير مشروع. - بان عدم مشروعية العقد تنسحب على القرار المطعون فيه وبما انه يقتضي تقرير ابطال القرار المطعون.