شورى حكم رقم : 243 /1997

- اصول تنظيم جدول الترقية للضباط وشروط رقابة القضاء على ممارسة الادارة سلطتها الاستنسابية

-

وبما انه يتبين من مجمل الاحكام المبينة اعلاه ان ترقية الضباط لا تجوز ما لم يكن اسم المرشح قد ادرج على احد جداول الترقية التي تنظمها السلطة العسكرية سنويا وبعد ان تتوافر بعض الشروط ومنها المراكز الشاغرة والاعتمادات المرصدة ومدة القدم في الرتبةژوان الترقية لا تتحقق الا بصدور مرسوم وفق الاصول المنصوص عليها في القانون. وبما ان للسلطة العسكرية المختصة ان تضع بالاختيار (Au Choix) اسماء الضباط الذين تتوافر فيهم الشروط للترقية وان جدول الترقية (Tableau d'avancement) وحده ينشىء حقوقا للضباط الواردة اسماؤهم فيهژولا يمكن الرجوع عنه الا لعدم قانونيته وخلال مهلة الطعن فيه. وبما ان جدول الترقية يوضع اذن بالاختيار, ولا يحق بالتالي للضابط الذي امضى السنوات القانونية - او مدة اطول - في رتبته ان يطلب ادراج اسمه على الجدول باعتبار انه قد اصبح له حقا بالترقية, وان السلطة العسكرية المختصة لم تراع عند وضعها جدول الترقية اقدمية اصحاب الرتب. ذلك ان اعتماد هذه النظرية يؤدي الى اعتبار الترقية آلية (Avancement automatique) الامر الذي يتنافى والنصوص القانونية والمبادىء العامة التي ترعى الترقية بالاختيار. وبما ان ممارسة حق الاختيار يعني تمتع السلطة بسلطة استنسابية في وضع الضباط على جدول الترقية, حيث يترك القانون للادارة الحرية امام حالة واقعية معينة ان تتخذ التدبير الذي تراه مناسبا والقيام به في الوقت الذي تراه ملائما للظروف والاحوال, دون ان يملي عليها مقدما مسلكا محددا يتعين عليها اتخاذه في هذا الخصوص. وبما ان قيد اسم الضابط على جدول الترقية منوط بتقدير ملاءمة السلطة العسكرية المختصة وهذا التقدير لا يخضع لمراقبة القضاء الا بصورة حصرية (Controle restreint) وفي حال الخطأ الساطع (Erreur manifeste) لا سيما في ما يتعلق بالجدارة والاهلية. وبما انه ينتج عن الجدول بعد وضعه وصدوره مفعول مهم, اذ ان وضع الضابط على جدول الترقية لا يوليه الحق بأن يعين حكما اذ السلطة مقيدة فقط, في حال التعيين, احترام الترتيب الموضوع في جدول الترقية لان الجدول يوضع وفق الاستحقاق للسلطةژوهذا الترتيب هو الذي يلزم ويقيد السلطة التي لها حق التعيين. وبما ان الحق الاستنسابي المعطى للسلطة في حال عدم التعيين يخضع لمراقبة القضاء. وبما ان الحق الاستنسابي المعطى للسلطة في حال عدم التعيين لا يخضع لمراقبة القضاء الا بصورة حصرية(Controle restreint) وفي حال الخطأ الساطع (Erreur manifeste). وبما ان المراقبة القضائية هي تارة عادية (Controle normal) وتارة حصرية (Controle restreint) ويمكن القول بأن المراقبة هي حصرية ومحددة عندما يتخذ القرار المشكو منه في ظل ممارسة الادارة سلطتها الاستنسابية كما هو الحال في المراجعة الحاضرة. وبما انه عندما تمارس الادارة صلاحياتها بحسب سلطتها الاستنسابية وتتخذ قراراتها ملاءمة, يجب ان لا ترتكز تلك القرارات على وقائع مادية مغلوطة او غير صحيحة (Materiellement inexact) ام على خطأ قانوني (Erreur de droit) ام على خطأ ساطع ام ان تكون مشوبة بتجاوز حد السلطة (Detournement de pouvoir)

- اصول ممارسة القضاء رقابته على اعمال الادارة

-

وبما انه عندما يطبق القاضي المراقبة العادية للوصف القانوني للوقائع, فالمراقبة تكون شاملة بمعنى ان كل خطأ يكون عرضة للابطال. وعندما يطبق المراقبة الحصرية - كما هي الحال في المراجعة الحاضرة - ولم يدل المستدعي بالوقائع المادية المغلوطة او غير الصحيحة ام بالخطأ القانوني ام بتجاوز حد السلطة, فلا يبطل القاضي العمل الاداري المشكو منه الا في حال الخطأ الساطع. وبعبارة اخرى في حال المراقبة العادية ان صلاحيات القاضي الواسعة.تمكنه من مراقبة كاملة لاسباب القرار المشكو منه, بمعنى انه يقتضي ان يكون القرار موازيا تماما مع الوقائع التي يجب ان تبرره قانونا. بينما في المراقبة الحصرية او المحددة ان صلاحيات القاضي حصرية: فاذا لم يدل بسبب محدد ما - وقائع مادية مغلوطةژخطأ قانوني تجاوز حد السلطة - لا يمكنه ان يبطل القرار المطعون فيه الا عند وجود خطأژساطع فقط اي عند وجود تفاوت فاضح او عند عدم تناسب بين الوقائع والقرار المشكو منه.

- مفعول الملاحقة الجزائية على القرارات الصادرة عن الادارة العامة

-

وبما ان الملاحقة الجزائية لم تقترن بحكم ينفي الوقائع المنسوبة الى المستدعي وان الادعاء او حفظ الشكوى من قبل النيابة العامة ام القرارات الصادرة عن قاضي التحقيق ام عن الهيئة الاتهامية لا تتمتع بقوة القضية المحكمة تجاه القضاء اكانت هذه القرارات مبنية على عدم وجود وقائع مادية ام على عدم وجود ادلة كافية ام على الشك. وبما ان الادارة غير ملزمة في معرض تقديرها لوضعية الضابط سواء لجهة مؤهلاته وكفاآته, ام لجهة مسلكيته بصورة خاصة, بما ينتج عن ملاحقته جزائيا لا سيما عندما تكون نتيجة هذه الملاحقة الجزائية حفظها من قبل النيابة العامة لعدم كفاية الدليل.