تمييز مدني حكم رقم : 9 /2001

- المطالبة بابطال القرار الاستئنافي لمخالفته الاصول الشكلية بعدم استعماله عبارة بعد المداولة او صدوره بالاجماع

-

حيث ان المميزة

تطلب ابطال القرار المطعون فيه لمخالفة احكام المادتين 528 و529

المعطوفتين على المادة 657 أ.م.م لانه من العودة الى القرار المطعون فيه

يتبين ان محكمة الاستئناف بدأت قرارها بعبارة "تبين ان المستأنفة تقدمت

بتاريخ 2/12/1998 باستئناف وختمت القرار بعبارة "لذلك تقرر قبول

الاستئناف شكلا وفي الاساس رد الاستئناف مما يدل من ان القرار المطعون

فيه لم تجر المداولة بشانه قبل النطق به واصداره خلافا للقاعدة

الالزامية المؤدية الى بطلان هذا القرار كما انه لا يتبين ان هذا القرار

قد صدر بالاجماع وبالاقلية لانه لم يذكر فيه هذا الامر ايضا

وحيث انه وان نصت المادة 528 أ.م.م على ان تجري المداولة لاصدار الاحكام

تحت طائلة البطلان بين القضاة الذين جرت المرافعة واختتمت المحاكمة

بحضورهم الا انه اذا لم يذكر في الحكم صراحة انه صدر بعد المداولة بين

القضاة المشار اليهم فان مجرد اغفال ذكر هذه العبارة وعدم ايرادها في

الحكم ليس من شانه ان يؤدي بحد ذاته الى البطلان لان عدم ايراد مثل هذه

العبارة لا يعني عدم حصول المداولة اصولا وخاصة انه يتبين ان القرار

المطعون فيه موقع من نفس القضاة الذين جرت المرافعة امامهم واختتمت

المحكمة بحضورهم ويتضمن اسماءهم وتواقيعهم مما يدل بصورة جلية انه جرت

المداولة بشأنه عند تنظيمه وقبل النطق به سيما وانه ذكر في مستهل القرار

عبارة لدى التدقيق والمذاكرة

وحيث انه من جهة ثانية فان ليس من الضرورة ذكر ان القرار بعد المداولة

قد صدر بالاجماع طالما انه تضمن تواقيع القضاة الذين اشتركوا في اصداره

بدون تحفظ اذ ان القرار لو لم يصدر بالاجماع لوجب على القاضي المخالف ان

يدون مخالفته وفقا لاحكام المادة 529 أ.م.م وان خلو القرار المطعون فيه

من ذكر اية مخالفة بدل انه صدر بالاجماع وان اغفال ذكر عبارة صدور

بالاجماع ليس من شأنه ان يجعل هذا القرار باطلا وخاصة انه لا يجوز اعلان

بطلان اي اجراء لعيب في الشكل الا اذا ورد بشأنه نص صريح في القانون او

كان العيب ناتجا عن مخالفة صيغة جوهرية او متعلقة بالنظام العام او اذا

اثبت الخصم الذي يدلي بالبطلان وقوع ضرر له من جراء هذا العيب

وحيث ان هذا الامر غير متوفر في هذه القضية

- مخالفة القانون باشتراك قاضي الامور المستعجلة في هيئة محكمة الاستئناف لاصدار حكم في ذات الدعوى

-

وحيث ان المميزة ادلت بمخالفة

القرار المطعون فيه لنص المادة 708 فقرة أ. لمخالفته القاعدة القانونية

المنصوص عنها في المادة 120 معطوفة على المادة 120 أ.م.م لانه يجب على

القاضي ان يعرض تنحيه من تلقاء نفسه لانه سبق لرئيس واحد المستشارين

اللذين شاركا في اصدار القرار المطعون فيه ان نظرا بنفس النزاع في

الدعوى التي كانت عالقة بين الفرقاء امام القضاء المستعجل

وحيث انه يجوز للقاضي الذي نظر في النزاع العالق بين الفرقاء على

الطريقة المستعجلة ان ينظر في هذا النزاع عندما يعرض على محكمة الاساس

باعتبار ان القرارات الصادرة في القضايا المستعجلة لها الطبيعة المؤقتة

ولا تحوز قوة القضية المحكوم بها لانها تكون مرتبطة بالظروف ووفقا لظاهر

الحال دون التطرق الى اساس النزاع بعكس محكمة الاساس التي تضع يدها على

الدعوى لانها تفصل في اساس الحق وبصورة نهائية وبالتالي فان الشروط

النصوص عليها في المادة 120 معطوفة على المادة 121 أ.م.م لا تكون متوفرة

في هذه المادة لان قاضي الامور المستعجلة عندما يتخذ تدبيرا يكون هذا

التدبير مؤقتا تستدعيه العجلة وبغض النظر عن اساس الحق وبالتالي لا يكون

ابدى رأيه في اصل الحق والنزاع الامر الذي يتيح له رؤية النزاع مجددا

كقاضي اساس دون اخلال بالقاعدة المشار اليها والمنصوص عنها في المادة

120 المعطوفة على المادة 121 أ.م.م

وحيث يقتضي تبعا لذلك رد ما ادلت به المميزة لهذه الجهة ايضا

- مخالفة القانون والخطأ في تطبيقه وتفسيره لجهة اثبات التلازم بين الدين المتوجب كثمن للعقار الذي يسمح بممارسة حق الحبس

-

حيث ان

المميزة تطلب نقض القرار المميز للخطأ في تفسير القانون مما يشكل مخالفة

للمادة 708 فقرة اولى لان الخطأ في القرار المطعون فيه نتج عن عدم تركيز

المحكمة على ان المدين سلم سند ملكية عقاره رقم 932 نهر ابراهيم للمميزة

ضمان لديونها المترتبة في ذمة المميز عليه وبارادته ولانه يوجد في هذه

الحالة عقد تطبيقا ونص المادة 168 م.ع وتوجد التزامات متبادلة مما يجير

استعمال حق الحبس بالنسبة لسند الملكية الموجود بحوذة المميزة لغاية

استيفاء دينها

وحيث يتبين ان القرار المطعون فيه خلص الى القول بعدم وجود التلازم بين

الموجب المطلوب وبين الدين المختص الذي يجيز استعمال حق الحبس بعد ان

استند الى وقائع الدعوى والى الادلة المسندة من الفريقين وبعد

استجوابهما وبعد ان تبين لها ان الدين المدعى به ليس موضوعه شق العقار

او موجب مرتبط بهذا العقار على فرض وجود هذا الدين

وحيث ان تقدير محكمة الاساس للوقائع والادلة المعروضة توصلا للقول بوجود

الارتباط والعلاقة وبالتالي التلازم بين الدين المطلوب والموجب المختص

بمن يستعمل حق الحبس هو من الوقائع المادية التي يعود امر تقديرها

لمحكمة الاساس وخاصة انه لا يبين ان هناك اي تشويه للمستندات سيما وان

الجهة المميزة لم تبرز اي مستند خطي يثبت ان سند الملكية العائد لعقار

المميز عليه قد سلمه هذا الاخير للمميزة ضمان لايفاء الدين لكي ينشأ

العقد المتبادل سندا لاحكام المادة 168 م.ع الذي تتذرع به المميزة توصلا

للادلاء بحق الحبس

وحيث تبين ان القرار المطعون فيه لم يخالف احكام المادتين 528 و529

أ.م.م معطوفتين على المادة 657 أ.م.م ولم يخالف احكام المادة 120 أ.م.م

ولم يخطىء في تفسير القانون او تطبيقه