شورى حكم رقم : 69 /1995

- شروط قبول تنحي القاضي الاداري لاستشارته في اتخاذ القرار الاداري المطعون فيه.

-

بما انه يتبين من افادة رئيس قلم مجلس شورى الدولة المدونة على محضر هذه المراجعة بتاريخ 15/11/1995 ان المستشار المقرر لم يكن خلال الاعوام 1981 و1982 و1983 مستشارا لرئيس الحكومة او مكلفا بأية اعمال قانونية لديه. وبما انه, وعلى سبيل الاستفاضة, وعلى فرض ان المستشار المقرر كان مكلفا باعمال قانونية لدى رئاسة الحكومة, وفقا لما تجيزه القوانين المتعاقبة لمجلس شورى الدولة فأنه, نظرا لتطبيق القضاء الاداري الموكول اليه مهمتين اساسيتين, القضاء وابداء الرأي للادارات العامة فقد استقر العلم والاجتهاد على القول انه لا يحق للقاضي في مجلس شورى الدولة او اية محكمة ادارية, استئنافية ام بدائية او هيئة ادارية ذات صفة قضائية, ان يشترك في الهيئة الحاكمة للنظر في صحة عمل اداري اذا كان هو الذي قد اصدر القرار المطعون فيه او اذا كان رئيسا ام عضوا في هيئة جماعية اصدرت هي القرار المذكور. وبما انه في حال رئيس الهيئة الحاكمة او احد اعضائها قد اعطى بناء لتكليفه رأيه في قانونية عمل اداري طعن فيه بعد ذلك امام القضاء فان هذه الواقعة ليس من شأنها ان تحول دون ان يترأس هذا القاضي الهيئة الحاكمة ام ان يكون عضوا فيها لانه ليس هو صاحب القرار المطعون فيه الا اذا كان قد اعطي علنا ونشر, الامر غير المتوافر في المراجعة الحاضرة, لا سيما وان المستشار المقرر لم يكن اصلا متشارا لرئاسة الحكومة او ا بدى رأيا في موضوع المرسوم الاشتراعي رقم 1/82 يراجع: -C.E. (sect) 25 Janv. 1980 Gadiaga et autres concl. Rougevin-Baville. A.J.D.A. 1980 p. 307 Chr. Robineau et Feffer P.283; R. chapus Droit du Contentieux Administratif 4eme edit 1993 N 839 - قرار مجلس شورى الدولة رقم 905/94-95 تاريخ 10/08/1995- السيد عبد الرحمن الشيخة/الدولة- رئاسة مجلس الوزراء. وبما انه يقتضي رد الدفع المدلى به لهذه الجهة.

- شروط ابطال قبول استقالة احد الضباط بسبب الاكراه

-

بما ان المستدعي يحصر مراجعته بطلب ابطال قرار الرفض الضمني الصادر عن الادارة بنتيجة مذكرة ربط النزاع المقدمة بتاريخ 24/4/1985 والمتضمن رفض مطاليبه وتقرير اعتبار استقالته المقبولة بموجب المرسوم رقم 246 بتاريخ 24/2/1983,لاغية وكأنها لم تكن مع جميع ما يلازم هذا الالغاء من مفاعيل قانونية, مدليا بانه تقدم باستقالته بالاستناد الى المادة الاولى من المرسوم الاشتراعي رقم 1/82 تاريخ 08/12/1982 خوفا من الاكراه المادي والمعنوي الذي مورس عليه وعلى غيره من الضباط من تطبيق المادة الرابعة من هذا المرسوم الاشتراعي واقالتهم مؤكدا باستدعائه ان هذه الضغوط لم تعد خافية على احد وانه راجع عددا من المسؤولين بشأن وضعه واكدوا له ان الادارة ستعمد الى اقالته ان هو لم يستقل وان ما يؤكد تعسف السلطة وتجاوزها على هذا الصعيد ان المرسوم الاشتراعي رقم 38/85 الغى المادة الرابعة المذكورة بمفعول رجعي وبما ان المواد الاولى والثانية والرابعة من المرسوم الاشتراعي رقم 1/82 نصت على ما يلي: " المادة الاولى: خلال مدة شهرين من تاريخ العمل بهذا المرسوم الاشتراعي يحق لكل ضابط في الجيش ايا كانت رتبته ومهما بلغت مدة خدمته ان يقدم مباشرة الى وزير الدفاع الوطني استقالته من الخدمة عملا باحكام هذا المرسوم الاشتراعي "وللحكومة بمرسوم يتخذ في مجلس الوزراء بناء على اقتراح وزير الدفاع الوطني ان تقبل الاستقالة او ترفضها في مهلة اقصاها شهر من تاريخ انتهاء المدة المذكورة في الفقرة الاولى وفي حال عدم صدور المرسوم بشأن الاستقالة ضمن المهلة المذكورة تعتبر مرفوضة المادة الثانية: يصفى معاش التقاعد او تعويض الصرف للضابط المستقيل عملا باحكام المادة الاولى على اساس الراتب الذي يستحق له في حال ترقيته الى الرتبة التي تعلو رتبته مباشرة وفي الدرجة التي تعلو مباشرة درجته في هذه الرتبة فيما لو رقي اليها بما في ذلك التعويضات المتممة للراتب دون ان يؤخذ متوسط الرواتب المخصصة للسنة الاخيرة بعين الاعتبار. المادة الرابعة: للحكومة بمرسوم يتخذ في مجلس الوزراء بناء على اقتراح وزير الدفاع الوطني وفي مهلة ثلاثة اشهر تبتدىء بنهاية مدة الشهر المنصوص عنها في المادة الاولى ان تصرف من الخدمة اي ضابط او ان تحيله على التقاعد وتصفى حقوق الضابط الذي يستهدف الى هذا التدبير وفقا لاحكام القوانين العادية وبما ان المستدعي يدلي بان ما يثبت اقواله لجهة اعتبار المادة الرابعة المذكورة اعلاه كانت تشكل بذاتها وسيلة اكراه هددته الادارة بموجبها لحمله على الاستقالة ان المرسوم الاشتراعي رقم 38/85 تاريخ 23/3/1985 قد الغى هذه المادة بمفعول رجعي وبما انه بالاستناد الى القانون رقم 4/84 تاريخ 23/6/1984 منحت الحكومة في حينه حق اصدار مراسيم اشتراعية عند الاقتضاء لالغاء وتعديل المراسيم الاشتراعية الصادرة خلال سنتي 1982 و1983 الخارجة عن نطاق التفويض وتلك المخالفة لاحكام الدستور والمبادىء العامة للقانون وقد صدر بالاستناد الى ذلك المرسوم الاشتراعي رقم 38/85 الذي الغى بموجب مادته الاولى المادة الرابعة من المرسوم الاشتراعي رقم 1 تاريخ 8/12/1982 وبما انه يقتضي معرفة ما اذا كانت استقالة المستدعي قد حصلت تحت الضغط والاكراه المعنوي والمادي الحاصل سواء بوجود نص المادة الرابعة من المرسوم الاشتراعي رقم 1/82 ام باعمال او افعال مورست عليه من قبل الادارة او المسؤولين فيها وبما انه وكما استقر عليه العلم والاجتهاد واكده مجلس شورى الدولة اللبناني 0(يراجع قرار مجلس القضايا رقم 136 تاريخ 16/4/1992 والقرار رقم 723/93-94 تاريخ 11/8/1994) فان الاكراه ليس سببا للابطال الا اذا كان غير مشروع (illegitime) لانه يمكن استعمال الاكراه او بعض الضغوط الادارية لاجراء عمل محق او للقيام بواجب او لنيل مصلحة مشروعة او لتطبيق القانون M. planiol et G.Ripert:"Traite pratique de droit civil Francais" T.V .I obligations par paul Esmein p 237 N 196: Caractere illegitime la violance: La violance n'est une cause de mullite de l'engagement que si elle est illegitime. Il est permis d'employer la contrainte ou du moins certains moyens de contrainte pour realiser un droit remplir un devoir obtenir la satisfaction d'un interet legitime وبما ان هذه القاعدة اعتمدت ايضا فيما يتعلق باحالة الموظف على التقاعد بناء على طلبه حيث اكد الاجتهاد ان الاكراه لا يستنتج من وعد للادارة او باعلانها عن العقوبات او بتغيير الوظيفة Mais l'autorite administrative ne saurait prononcer a ce titre la mise a la retraite si aucune demande n'a ete faite (C.E Mathieu 29.9.1943: Rec p 213) ou si la demande a ete formee sous la 29.9.1943 contrainte (C.E Spas 16.11.1919 Rec p 745) La contrainte ne resulte ni de promess de l'administration (C.E Citelle 17.10.1958 Rec V. p 1014) ni de l'annonce de sanction (C.E Depis 25.6.1947 Rec V.p 181) ni d'un changement d'affection (C.E Marty 11.3.1961 Rec V. p 178) وبما ان المحاكم تقدر بسلطانها المطلق الطابع الشرعي او غير الشرعي لوقائع الاكراه وقد اكد على ذلك ايضا القرار الصادر عن مجلس القضايا رقم 136 تاريخ 16/4/1992 والقرار رقم 327/93-94 تاريخ 11/8/1994 M.planiol et G Ripert op cit p 238 Le caractere legitime ou illegitime des faits contrainte est apprecie par les tribunaux De Laubadere traite theorique et pratique des contrats administratifs 1ere edit Tome 1 p 210-211 N 197 et 198 De laubadere Moderne et Delvolve 2eme edit tome 1 p 541 N 489 et 490 (Renvoi 20) En dehors du contractuel le conseil d'etat a eu, apres la liberation a connaitre de recours de fonctionnaires qui avaient demande leur mise a la retraite a la suite de lettres du ministre manifestant son intention de les mettre a la retraite d'office par application de l'ordonnance du 7 janvier 1984 sur l'epuration dans le cas ou ils ne demanderaient pas eux-memes leur admission a la retraite. Le Conseil d'Etat a juge dans chaque cas qu'il ne resulait pas de l'instruction que le requerant ait subi de ce fait une contrainte de nature a lui referer sa liberte d'appreciation (C.E 2 Fev 1944 Lapouze p 14-25 Juin 1947 Deis p 281). Bien qu'il ne s'agisse pas ici de coclusion de contrats le rapprochement s'impose avec la theorie civiliste selon laquelle le menace d'employer une procedure legale de contrainte (ici en vue d'une but normal) ne constitue pas une violence de nature a vicier le consentement)