تمييز مدني حكم رقم : 20 /1958

- شروط قبول التمييز الطاريء شكلا

-

وبما ان التمييز الطاريء شقان احدهما يتعلق بموضوع المقسمين 27 و 28

الذي هو موضوع التمييز الاصلي وهذا الشق مقبول شكلا لاستيفائه الشروط

المطلوبة والثاني يتعلق بالمقسم رقم 26 الذي لم يكن موضوع التمييز

الاصلي وكان على الجهة المميز عليها ان تميز لجهته تمييزا اصليا لا

تمييزا طارئا ولذلك فالتمييز الطاريء لجهة المقسم رقم 26 مستوجب الرد

شكلا

- الطبيعة القانونية لحق تملك الطبقة الهوائية فوق سطح البناء ' ومفعول زوال هذا البناء بالاستملاك على الحق المذكور

-

بما ان الحق المسجل على اسم المميز هو المقسمان 27 و 28 من

العقار رقم 162 وان البحث يدور حول معرفة ماهية هذا الحق وما اذا مان

حق ملكية او حق ارتفاق او حق سطحية

وبما ان محكمة الاستئناف بقرارها المطعون فيه لم تستهدف ازالة الحق

وانما هي اعطت القيد الذي يتذرع به المميز الوصف القانوني ورتبت على

هذا الوصف الحل الذي يتلاءم معه فهي لم تنتهك اذا قوة القيد ومفاعيل

التسجيل في السجل العقاري

وبما ان محكمة الاستئناف قالت بالنتيجة ان الحق المدعى به هو حق

ارتفاق وقالت بان المقسم رقم 27 هو سطح مخزنين ازيلا بالاستملاك من قبل

البلدية عند شق الشارع واصبح مكان السطح فسحة هواء في الجهة المقابلة

لعقار المميز الكائن في الجهة الثانية من الشارع العريض المفتوح حديثا

وان المقسم رقم 28 هو حق ارتفاق بعدم التعلي على العقار رقم 23 خاصة

الجهة المميز عليها

وبما ان بحث محكمة الاستئناف جواز او عدم جواز انشاء حق السطحية على

ضوء القوانين المعمول بها لم يكن مخالفا لاحكام المادة 31 من القرار 186

لانه كان يستهدف معرفة ماهية الحق المدعى به

وبما ان ملكية الهواء غير جائزة قانونا وكل محضر تملك يتعلق بطبقة

هوائية لا يفيد التملك لان التملك يفترض وجود عقار ثابت والملكية

عندئذ تشمل ما فوق العقار وما تحته ولذلك فلا يمكن اعتبار الصحيفتين

الخاصتين بالمقسمين 27 و 28 تفيد ان الملكية المستقلة ويكون قول محكمة

الاستئناف ان قيد الصحيفتين يفيد حق ارتفاق مستندا الى القانون والى

ماهية الحق المدعى به

وبما ان ادعاء المميز ان الحق المدعي به على فرض انه حق ارتفاق يسري

على المميز عليها باعتبار انها عالجت به قول لا يمكن التوقف عنده لأن

علم صاحب العقار المرتفق عليه لا يكون بالاستنتاج وانما بقيد الحق على

صحيفة عقارة العينية وهذا القيد لا وجود له في القضية الحاضرة

وبما انه بعد ان اوضحت محكمة الاستئناف ان الحق المدعي به هو عبارة عن

فسحة الهواء المسجلة بالمقسم رقم 27 وقسمة الهواء المسجلة بالرقم 28 وهو

يشكل حق ارتفاقا لمصلحة البناء الذي كان يحتمل انشاؤه فوق سطح المخزنين

ولمصلحة البناء الذي كان يمكن ان ينشأ مطابقا ثانيا فوق المخزنين اعتبرت

انه بزوال المخزنين بنتيجة الاستملاك اصبح هذا الحق بدون جدوى وقضت

بترقينه عملا باحكام المادة 90 من القرار 3339 لانه لم يعد بالامكان

تنفيذه فيكون قرارها متفقا مع احكام القانون

وبما ان قول المميز ان الحق المدعي به انشيء لمصلحة المقسمين 11 و 17

خاصة المميز وليس لمصلحة المخزنين المبينين في العقار رقم 23 وذلك

خلافا لما قالت به محكمة الاستئناف لا يمكن لهذه المحكمة ان تأخذ به

اذ انه يعود لمحكمة الاساس القول لمحصلحة اي العقارات انشيء حق

الارتفاق لان ذلك يتعلق بأمر واقعي تستنبته محكمة الاساس

وبما انه في كل الاحوال فأن المحكمة رأت عدم جدوى حق الارتفاق وقضت

بترقينه وعدم الجدوى هذه واقعة بالنسبة للمميز بعد ان فصل عقاره عن

العقار رقم 23 بشارع عريض بنتيجة الاستملاك الانف الذكر

وبما ان اسباب التمييز الاصلي تكون بالنتيجة مستوجب الرد

- شروط سريان حقوق الارتفاق

-

وبما ان

ادعاء المميز ان الحق المدعى به على فرض انه حق ارتفاق يسرى على المميز

عليها باعتبار انها عالمة به قول لا يمكن التوقف عنده لان علم صاحب

العقار المرتفق عليه لا يكون بالاستنتاج وانما يقيد الحق على صحيفة

عقاره العينية وهذا القيد لا وجود له في القضية الحاضرة

- في سلطة محاكم الاساس بتعيين العقار الذي انشيء حق الارتفاق لمصلحته عند النزاع على تعيينها

-

وبما ان قول

المميز ان الحق المدعى به انشيء لمصلحة المقسمين 11 و 17 خاصة المميز

وليس لمصلحة المخزنين المبينين في العقار رقم 23 وذلك خلافا لما قالت

به محكمة الاستئناف لا يمكن لهذه المحكمة ان تأخذ به اذ انه يعود

لمحكمة الاساس القول لمصلحة اي العقارات انشيء حق الارتفاق لان ذلك

يتعلق بامر واقعي تستثبته محكمة الاساس