تمييز جزائي حكم رقم : 63 /1999

- مدى توفر الشرط الشكلي لقبول التمييز المتعلق باختلاف الوصف القانوني للفعل بين قضاة الدرجة الاولى والدرجة الثانية

-

حيث ان القرار الاستئنافي المطعون فيه صدر كالوجاهي بتاريخ 8/2/1999 وتقدم طلب النقض بشانه ضد الخصم والحق العام وذلك بتاريخ 23/2/1999 وقد وقعه محام في الاستئناف وكيل وذكر فيه اسباب النقض وارفقه بصورة مصدقة عن القرار المذكور والوكالة الاصلية وايصال التأمين التمييزي فيكون الطلب الحالي مقدما ضمن المهلة ومستوفيا لشروطه الشكلية العامة ولشرطه الشكلي الخاص لوجود اختلاف في الوصف اذ اعتبر الحكم الابتدائي النزاع مدنيا وقضى بابطال التعقبات لانتفاء الجرم الجزائي في حين قضى القرار الاستئنافي بعكس ذلك معتبرا الفعل مشكلا لجنحة المادة 738 عقوبات مما يقتضي معه قبوله في الشكل.

- السبب التمييزي المبني على الخطأ في تفسير القانون لجهة القول بتوفر فعل الاستيلاء على العقار.

-

عن السبب الاول المبني على وقوع القرار في خطأ لجهة تفسير وتطبيق المادة 738 عقوبات كونه لم ينتزع الحيازة وانما شغلها بعد اخلاء الميليشيات. حيث انه من الاطلاع على القرار الاستئنافي المطعون فيه تبين انه استثبت في حيثياته ان المدعى عليه (طالب النقض) استلم الشقة (موضوع الدعوى) من منظمة مسلحة كانت تشغلها بصورة غير قانونية وبدون رضى حائزها (السابق) المدعي المستأجر مع علم المدعى عليه باشغال الاخير لها واعتبار فعله هذا مشكلا لجرم المادة 738 عقوبات. وحيث ان المادة 738 عقوبات المدان بها طالب النقض تنص صراحة على الآتي: "من استولى دون مسوغ شرعي على عقار ... يعاقب ..." وحيث ان فعل الاستيلاء المشكل للركن المادي لجنحة المادة 738 عقوبات لا يتحقق قانونا الا بانتزاع الحيازة من الحائز الاخير للعقار ثم احتلاله عقب ذلك. اما اذا كان المدعى عليه قد استلم الحيازة من حائز العقار الاخير وقام باشغاله باعتباره مالكا له فلا يتوافر في حقه فعل الاستيلاء المطلوب كركن مادي للغصب حتى ولو حصل ذلك بدون رضى الحائز السابق للعقار وعلى هذا اجتهاد هذه المحكمة التمييزية والمتوافق مع الفقه والاجتهاد الجزائيين. وحيث ان طالب النقض المدعى عليه بداية والمستأنف عليه ثانية باشغاله الشقة موضوع الدعوى بعد اخلائها من المنظمة المسلحة التي كانت محلة لها فلا يتوافر في حقه فعل الاستيلاء المنصوص عنه في المادة 738 عقوبات وخلوص القرار المطعون فيه الى عكس ذلك وبدون التطرق الى ماهية الاستيلاء المطلوب فانه يشكل مخالفة لنص المادة 738 عقوبات ونقصا في تعليل القرار المتساوي مع انعدام التعليل الماس بالانتظام العام الاجرائي الامر الموجب في الحالتين لنقض القرار الاستئنافي المطعون فيه لقبول طلب النقض في الاساس لجهة السبب المدلى به والمندرج تحت مخالفة القانون او الخطأژفي تفسيره.

- شروط طلب وقف تنفيذ عقوبة جناحية

-

حيث انه بمقتضى المادة 122 من قانون التنظيم القضائي لا يجوز وقف تنفيذ عقوبة جناحية اذا كان الحكم القاضي بها موضوع طلب نقض الا اذا نقض الحكم عندئذ يوقف التنفيذ حكما. وحيث انه بعد ان تقرر نقض القرار الاستئنافي المطعون فيه يقتضي وقف تنفيذه.